TJSP entende ser possível mudança de nome de transexual sem mudança de sexo

O Tribunal de Justiça de São Paulo autorizou, na última semana, a mudança de nome no registro civil de transexual antes da cirurgia de mudança de sexo. Em primeiro grau ficou estabelecida a cirurgia de troca de sexo como condição para que fosse pedida a mudança do sexo e nome no registro civil. O relator do recurso, desembargador Maia da Cunha reconheceu que o nome tem sua “relevância como fator de segurança da sociedade”, e por isso existe a “regra da definitividade”, mas lembrou que a regra não é absoluta, e o nome pode ser mudado nos casos que o Judiciário considerar excepcionais.
 
Maia da Cunha ponderou que a cirurgia é o último estágio de “uma série de medidas de caráter multidisciplinar” para ajustar “o sexo anatômico ao sexo físico”. “Durante este processo, em que o corpo já se adapta ao sexo psíquico, notório o constrangimento daquele que, aparentando um sexo, vê-se obrigado a mostrar documentos que sinalizam outro. Exigir-se que se aguarde a realização da cirurgia é, com a devida vênia, atentar contra a dignidade da pessoa humana, prevista no artigo 1º, III, da Constituição Federal”, escreveu.
 
A jurista Maria Berenice Dias, vice-presidente do Ibdfam, esclarece que “psicanalistas norte-americanos consideram a cirurgia corretiva do sexo como a forma de buscar a felicidade a um invertido condenado pela anatomia". E que, segundo Edvaldo Souza Couto, o que define e caracteriza a transexualidade é a rejeição do sexo original e o consequente estado de insatisfação. A cirurgia apenas corrige esse ‘defeito’ de alguém ter nascido homem num corpo de mulher e ter nascido mulher num corpo de homem.
 
Amicus Curie
 
O Instituto Brasileiro de Direito de Família (Ibdfam) foi admitido, em 2011, como Amicus Curie (Amigos da Corte), na Ação Direta de inconstitucionalidade (ADI) nº. 4275, no Supremo Tribunal Federal (STF), que vai julgar a possibilidade da alteração do nome de transexual independentemente de cirurgia de mudança de sexo.
 
Conforme petição do Instituto, requerendo admissão como Amicus Curie no julgamento supracitado, o Judiciário já se posicionou favorável em casos semelhantes. Por meio dessa petição o Ibdfam traz informações relevantes obre o tema para que os ministros julguem a ADI como procedente, ou seja, admitindo a alteração do nome de transexuais sem a necessidade da cirurgia de transgenitalização (mudança de sexo).
 
De acordo com a petição, ao exibir seus documentos pessoais, o transexual expõe sua privacidade e intimidade, tendo que explicar o porquê da sua documentação expressar realidade diferente da vivenciada, interna e socialmente, abalando profundamente sua saúde psicológica, excluindo-o do convívio social, familiar e do trabalho e educação formais.
 
 “A vontade de alteração do sexo, independente de cirurgia da transgenitalização, pois envolve fatores psíquicos, devendo preterir a busca pela felicidade, privacidade, não intervenção estatal, intimidade, igualdade, autodeterminação e liberdade, em prol do moralismo e conservadorismo que já evidenciaram diversas injustiças”.
 
Ainda de acordo com a petição, citando a advogada Teresa Cristina Rodrigues, a ausência de dispositivos legais que regulamentem a alteração do registro de nascimento, em casos de transexualidade, não deve ser impedimento para concretização de direitos e garantias fundamentais previstos pela ordem constitucional.
 
Fonte: http://www.ibdfam.org.br

Artigo do Prof. José Fernando Simão sobre "Alimentos Compensatórios"



Amigos, por diversas vezes neste Blog tenho ressaltado as qualidades de doutrinador e brilhante expositor do Professor José Fernando Simão, da USP, um dos mais talentosos juristas que se debruçam sobre o Direito Civil na atualidade.

Segue, abaixo, ótimo artigo de sua autoria sobre um dos temas da moda: alimentos compensatórios.


Boa leitura a todos!
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Alimentos compensatórios: desvio de categoria e um engano perigoso

02/04/2013 por José Fernando Simão

Não faz muito tempo que ouvi pela primeira vez o termo alimentos compensatórios. Foi no Congresso do IBdfam de 2011 quando palestrava sobre o tema um dos grandes juristas brasileiros o Prof. Rodrigo Toscano de Brito.

            Dizia o amigo que os alimentos compensatórios são devidos, com apoio nas lições de Rolf Madaleno, quando havendo ruptura do vínculo conjugal se produzir um desequilíbrio econômico em comparação com o estilo de vida experimentado durante a convivência matrimonial. Compensatórios são estes alimentos pois compensam a sensível disparidade que o separando alimentário irá deparar com a separação (Direito de Família em Pauta, Livraria do Advogado).

            O tema despertou meu interesse e, em razão de certa perplexidade, fiz algumas rápidas ponderações ao palestrante naquela ocasião. Resolvi estudar a questão.

            Aprendi o conceito de alimentos a partir das lições de Yussef Said Cahali em sua clássica obra “Dos Alimentos”, leitura obrigatória e ponto de partida para qualquer reflexão sobre o tema (obra publicada pela RT). Diz o professor das Arcadas que os alimentos são prestações devidas, feitas para que aquele que as recebe possa subsistir, isto é, manter sua existência, realizar o direito à vida, tanto física (sustento do corpo) como intelectual e moral (cultivo e educação do espírito, do ser racional). Assim, constituem os alimentos uma modalidade de assistência imposta por lei, de ministrar os recursos necessários à subsistência, à conservação da vida, tanto física como moral e social do indivíduo.

            A noção trazida pelo Professor Yussef Cahali é importante para se entender a categoria jurídica denominada alimentos. Necessária uma breve digressão teórica sobre as categorias jurídicas. É verdade que, na atualidade, há por parte de certos juristas ojeriza às categorias jurídicas e veneração dos princípios do ordenamento. Cunha-se a ideia de que cuidar das categorias é algo desnecessário, antiquado, arcaico, e que para a compreensão do Direito Civil na atualidade basta a aplicação da principiologia. É desta equivocada premissa que decorre a exacerbação no uso de valores como boa-fé objetiva, função social, dignidade da pessoa humana, entre outros. Este uso desmesurado gera o esvaziamento destes importantes valores que servem de panaceia para todos os males que afligem o Direito Civil e quiçá a humanidade.

            Em suma, os alimentos, como categoria jurídica, são bens fornecidos pelos devedor ao credor que garantem sua subsistência digna, já que incluem às necessidades do corpo e da alma.

            A partir desta categoria jurídica podemos dizer que os alimentos tem forte apoio na base principiológica do Direito Civil. O dever de prestar alimentos decorre das regras previstas no Código Civil (arts. 1.694 a 1.710) e tem por base o princípio da solidariedade familiar, que, por sua vez decorre da solidariedade social (art. 3º, I da CF).

            As características dos alimentos decorrem diretamente deste seu conceito. A categoria jurídica bem delimitada gera consequências. Nas palavras de Yussef Cahali as características são as seguintes: irrenunciabilidade, intransmissibilidade, incessibilidade, impenhorabilidade, incompensabilidade, não transacionável e imprescritibilidade.

            Os alimentos são irrenunciáveis entre parentes (art. 1.707 do Código Civil). Por mais que o filho maior e capaz esteja em situação financeira confortável, não poderá renunciar ao direito de pedir alimentos, pois estes decorrem da manutenção da vida, e esta não é disponível no Direito brasileiro (é por isso que auxílio ao suicídio está tipificado como crime). É verdade que, quanto aos alimentos entre cônjuges ou companheiros, devidos ao fim do casamento ou união estável, a questão é controversa. Há quem defenda que esses alimentos podem ser objeto de renúncia depois de devidos e não prestados, pois é permitido o não exercício do direito a alimentos (Carlos Roberto Gonçalves, Direito de Família, 2.010, p. 505) e quem discorde, por entender que o art. 1707 não admite qualquer exceção (Maria Berenice Dias, RT, 2007, p. 458).

            Os alimentos não são passíveis de cessão (art. 1.707 do Código Civil). Isso quer dizer que o credor (alimentando) não pode ceder o crédito alimentar a título gratuito ou oneroso. A cessão do crédito será nula, pois a lei lhe proíbe a prática (art. 166, VII do Código Civil).

            Os alimentos são impenhoráveis (art. 1707 do Código Civil). Há uma ponderação de valores. De um lado temos o crédito de alguém que precisa ser satisfeito com bens do devedor. De outro temos os alimentos que compõe o acervo patrimonial do devedor, mas de forma especial, pois os alimentos garantem a sobrevivência daquele que os recebe. A conclusão que se chega é que a lei sacrifica o valor “crédito” para permitir que os alimentos continuem no patrimônio do devedor de forma a garantir sua sobrevivência. Essa também é a razão da impenhorabilidade dos salários (art. 649, IV, do CPC).

            Os alimentos não podem ser compensados (arts. 373, II e 1.707 do Código Civil). A compensação, como forma de extinção da obrigação, significa que se as partes forem reciprocamente credoras e devedoras de dívidas líquidas, vencidas e fungíveis entre si, ocorre a extinção daquela de menor valor, remanescendo devida a diferença entre elas. Supondo que a ex-mulher tem uma dívida de R$ 50.000,00 para com seu ex-marido. O Juiz fixa a pensão em favor da mulher na importância de R$ 2.000,00 por mês. Um simples cálculo matemático indica que, em razão da compensação, o marido poderia ficar sem pagar a pensão alimentícia por 25 meses. A compensação frustraria o caráter da pensão que garante a sobrevivência do alimentário. A possibilidade de compensação é afastada exatamente em razão da função precípua dos alimentos.

            Os alimentos são imprescritíveis. Essa frase não é suficientemente clara. O direito de pedir os alimentos entre parentes não “prescreve” quando não exercido. O termo é inadequado. Na realidade, o não exercício da posição jurídica pelo credor não gera supressio, ou seja, não impede o exercício posterior. O tempo não tem o condão de retirar a possibilidade de os parentes pedirem alimentos. O pai, homem saudável e com boa renda, sofre uma doença que o impossibilita para o trabalha, havendo drástica redução de sua renda. Após o acidente, mesmo precisando de alimentos, não os pede aos filhos. Quanto tempo depois do acidente poderá pedir alimentos? A qualquer tempo, sem que isso configure quebra de boa-fé, pois os alimentos garantem a sobrevivência do credor. Agora, com relação aos cônjuges e companheiros, como não são parentes entre si, o que enseja a concessão de alimentos é o vínculo que os une: casamento ou união estável. Finda a união estável ou o casamento não mais será possível pedir os alimentos por ter desaparecido a causa que ensejaria o pagamento, segundo doutrina majoritária (por todos, vide Yussef Cahali).

            Contudo, não se pode confundir a questão com a prescritibilidade da pretensão quando a prestação alimentar estiver fixada e vencida. Se o ex-marido deve pagar a ex-esposa a importância de R$ 2.000,00 que vence em 15 de abril de 2013, a pretensão prescreverá em 15 de abril de 2015. O prazo é prescricional de 2 anos, nos termos do art. 206, §2º do Código Civil.

            Os alimentos, historicamente, são considerados intransmissíveis (art. 402 do Código Civil/16). Isso quer dizer que, com a morte do alimentante ou do alimentário, a obrigação se extingue, seguindo a máxima latina alimenta solum debentur pro tempore, quo alimentandus vivit, et pro tempore decurso post ejus mortem ad haeredes non transmitantur (Yussef Cahali, op. cit., p. 48). Contudo, o artigo 1700 do Código Civil determina que a obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor, na forma do art. 1.694. Essa transmissibilidade tem sua explicação. Se os alimentos decorrem da solidariedade familiar e garantem o direito à vida, nada mais lógico que com a morte do devedor, os alimentos continuem a ser prestados pelo espólio do deste. É claro que a interpretação harmônica do sistema exige duas conclusões: 1) a transmissão se dá com relação às prestações vencidas e vincendas e; 2) a responsabilidade se dá nas forças da herança, não atingindo os bens pessoais dos herdeiros do devedor (art. 1.792 do CC).

            A essa altura o leitor pode estar se perguntando. Se o tema do artigo é “Alimentos Compensatórios”, por que essa longa digressão a respeito das caraterísticas dos alimentos? A resposta é simples. Os chamados “alimentos” compensatórios não tem nenhuma das características acima explicadas, porque, na realidade, não se trata de alimentos.

            É importante a sempre clara e percuciente lição de Rolf Madaleno sobre os “alimentos” compensatórios:

“A pensão compensatória resulta claramente diferenciada da habitual pensão alimentícia, porque põe em xeque o patrimônio e os ingressos financeiros de ambos os cônjuges, tendo os alimentos compensatórios o propósito específico de evitar o estabelecimento de um desequilíbrio econômico entre os consortes. Os alimentos compensatórios estão à margem de qualquer questionamento causal da separação, ou do divórcio dos cônjuges e da dissolução da união estável, e ingressam unicamente as circunstâncias pessoais da vida matrimonial ou afetiva, na qual importa apurar a situação econômica enfrentada com o advento da separação e se um dos consortes ficou em uma situação econômica e financeira desfavorável em relação à vida que levava durante o matrimônio, os alimentos compensatórios corrigem essa distorção e restabelecem o equilíbrio material (Responsabilidade civil na conjugalidade e alimentos compensatórios in www.rolfmadaleno.com.br)”. 

            O exemplo que surge seria o seguinte. Casal que opta pelo regime da separação convencional de bens. Ele já com mais idade, mas com menos de 70 anos, com um patrimônio considerável amealhado, e ela com menos idade, mas exercendo sua profissão. Durante o casamento, em razão da boa renda do marido, o casal faz viagens ao exterior, mora em luxuoso imóvel, janta em caros restaurantes. Findo o casamento em razão de um divórcio, o juiz decide que a divorcianda tem meios de subsistência, pois trabalha, aufere renda e, portanto, não necessita da pensão alimentícia para sobreviver. Contudo, com seu salário, haveria uma mudança do padrão de vida da ex-esposa. Esta, com seus rendimentos, viveria de maneira mais modesta. Seguindo a noção de “alimentos” compensatórios deveria o ex-marido pagar um certo valor para que fosse compensado o desequilíbrio econômico existente no momento da separação

            Novamente, a lição de Rolf Madaleno:

A finalidade da pensão compensatória não é a de cobrir as necessidades de subsistência do credor, como acontece com a pensão alimentícia, regulamentada pelo artigo 1.694 do Código Civil e sim corrigir o desequilíbrio existente no momento da separação, quando o juiz compara o status econômico de ambos os cônjuges e o empobrecimento de um deles em razão da dissolução da sociedade conjugal, podendo a pensão compensatória consistir em uma prestação única, por determinados meses ou alguns anos, e pode abarcar valores mensais e sem prévio termo final”.


Seguindo a doutrina de Rolf Madaleno o TJ/DFT decidiu:

“ALIMENTOS COMPENSATÓRIOS. MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. Alimentos compensatórios são pagos por um cônjuge ao outro, por ocasião da ruptura do vínculo conjugal. Servem para amenizar o desequilíbrio econômico, no padrão de vida de um dos cônjuges, por ocasião do fim do casamento. Agravo não provido. (6ª Turma Cível, Agravo de Instrumento 20090020030046AGI, Rel. Des. Jair Soares, j. 10/06/2009)

            A questão não acaba com estas ponderações. Há, ainda, quem defenda que os alimentos compensatórios, na realidade, não teriam essa origem: o empobrecimento de um dos cônjuges quando da dissolução da sociedade conjugal. Há quem defenda que o fundamento dos alimentos compensatórios é a previsão do parágrafo único do art. 4º da Lei 6.478/68 (lei de alimentos) que assim dispõe:

“Art. 4º As despachar o pedido, o juiz fixará desde logo alimentos provisórios a serem pagos pelo devedor, salvo se o credor expressamente declarar que deles não necessita.
Parágrafo único. Se se tratar de alimentos provisórios pedidos pelo cônjuge, casado pelo regime da comunhão universal de bens, o juiz determinará igualmente que seja entregue ao credor, mensalmente, parte da renda líquida dos bens comuns, administrados pelo devedor.”

            Foi com base neste dispositivo que o TJ/RS entendeu que era “correta a decisão que estabeleceu uma espécie de indenização provisória pela exploração do patrimônio comum enquanto não ultimada a partilha de bens, conforme precedentes da Corte. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. (Agravo de Instrumento Nº 70034501189, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alzir Felippe Schmitz, Julgado em 29/04/2010).

            Em igual sentido, o mesmo TJ/RS decidiu:

“APELAÇÃO E RECURSO ADESIVO. SEPARAÇÃO. ALIMENTOS COMPENSATÓRIOS. CABIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Cabe a fixação de alimentos compensatórios, em valor fixo, decorrente da administração exclusiva por um dos cônjuges das empresas do casal. Caso em que os alimentos podem ser compensados, dependendo da decisão da ação de partilha de bens, bem como não ensejam possibilidade de execução pessoal sob o rito de prisão. O deferimento dos alimentos não implica na conclusão de que as cotas sociais das empresas do casal devem ser repartidas em 50% para cada cônjuge. Matéria essa que deverá ser julgada de forma autônoma na ação de partilha de bens. Considerando que o valor dos honorários advocatícios está abaixo da complexidade da demanda, devem ser majorados os honorários. DERAM PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO. (Apelação Cível Nº 70026541623, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 04/06/2009)”

            Conforme se percebe, o instituto não tem unanimidade na doutrina pátria. Seriam os alimentos compensatórios devidos em razão do empobrecimento de um dos cônjuges ou companheiros (o que normalmente ocorre no regime de separação de bens) ou em razão da administração dos bens comuns por um dos cônjuges (o que ocorre nos regimes de comunhão parcial e universal)? A confusão que se verifica e acaba por aplicar a noção a duas situações completamente diversas decorre do desvio de categoria que gera um engano perigoso.

            Os ditos “alimentos” compensatórios, quer tenham por causa o empobrecimento de um dos cônjuges, quer tenham por causa a administração dos bens comuns por um dos cônjuges, na realidade, não se trata de alimentos.

            Em não se tratando de garantia de sobrevivência do credor, não decorrendo do binômio possibilidade de quem paga e necessidade de quem recebe, esse valor que os Tribunais fixam não podem e não devem ser denominados alimentos.

            Em se tratando de valor pago para que não haja empobrecimento de um dos cônjuges ou companheiros essa importância pode ser cedida, pois se trata de crédito pecuniário como qualquer outro; pode ser transmitida, como qualquer outra dívida do falecido, pode ser objeto de renúncia, pois não tem qualquer relação com o direito à vida; pode ser compensada em sendo líquida, vencida e fungível; sofre os efeitos da supressio, ou seja o tempo impede o exercício do direito em decorrência do abandono da posição jurídica; e, também, o valor pode ser penhorado pelos credores do cônjuge que o recebe. Por fim, caso o valor seja fixado pelo juiz, a pretensão de cobrança prescreve em 10 anos conforme o caput do art. 205 do Código Civil, e não no prazo especial do parágrafo segundo do art. 206.

            Alimentos que não tem nenhuma característica de alimentos não são alimentos.

            Em se tratando de valor pago porque um dos cônjuges está administrando os bens comuns e recebendo seus frutos, essa importância segue exatamente o dito anteriormente: pode ser cedida, pode ser transmitida, pode ser objeto de renúncia, pode ser compensada, sofre os efeitos da supressio, e, também, o valor pode ser penhorado pelos credores do cônjuge que o recebe. Por fim, caso o valor seja fixado pelo juiz, a pretensão de cobrança prescreve em 3 anos conforme o caput do art. 206, parágrafo 3º do Código Civil, que cuida do enriquecimento sem causa e não no prazo especial do parágrafo segundo do art. 206.

            Nesta última hipótese, o que alguns chamam de alimentos, por equívoco no tratamento da categoria jurídica, trata-se de renda líquida dos bens comuns (nos exatos termos da Lei de Alimentos) e esta verba não tem caráter alimentar. Visa apenas, a que o cônjuge que administra bem comum, não fique com os frutos que parcialmente pertencem ao outro. Aliás, a regra tem inspiração no Condomínio. Se um dos condôminos administra bem comum, deve entregar os frutos aos demais condôminos, pois, afinal, administra bem que só lhe pertencem em parte. E no Condomínio se fala em “alimentos” compensatórios? A resposta é negativa.

            Como digressão final. Por força do art. 5º, LXVII, o devedor de alimentos que injustificadamente não paga a pensão pode ser preso, ou seja, sofrer a mais dura das sanções civis. Indago: se o devedor não pagar “alimentos” compensatórios poderá ser preso? Por óbvio que não, pois não se trata de verba alimentar.

            Só que, no caso concreto, a confusão terminológica e a imprecisão em delimitar categorias jurídicas levaram o Juiz a decretar a prisão por seu não pagamento, o que, posteriormente, foi revisto pelo TJ/DFT (20090020130788HBC, Relator JAIR SOARES, 6ª Turma Cível, julgado em 21/10/2009, DJ 11/11/2009 p. 106).

            Em suma, não apenas são inadmissíveis os alimentos compensatórios, como, conforme título deste artigo, representam um desvio de categoria e um engano perigoso.
Fonte: http://www.cartaforense.com.br/conteudo/artigos/alimentos-compensatorios-desvio-de-categoria-e-um-engano-perigoso/10797


Entrevista publicada pela "Carta Forense" com o mestre João Baptista Villela sobre a EC nº 66/2010


ENTREVISTA Emenda Constitucional nº 66 - Outras Impressões

05/10/2010 por João Baptista Villela
 
Como o senhor avalia o teor e as repercussões da Emenda Constitucional nº 66?
A promulgação da Emenda Constitucional nº 66, de 13 de julho de 2010, desencadeou um surto de surpreendentes e desconcertantes reações. Quem começasse por elas ? as reações ? e não tivesse ainda lido o texto da Emenda, seria levado a supor que ela promoveu uma completa e impiedosa varredura na legislação ordinária sobre o casamento e sua dissolução. Não que seja próprio dos textos constitucionais revogarem legislação ordinária. Não é. De resto, revogar não é um verbo que as constituições conjugam habitualmente. Isso pertence ao nível da legislação infraconstitucional. Mesmo assim, a agitação levaria a pensar que a decantada Emenda, de um modo ou de outro, teria escorraçado qualquer exigência para o divórcio que não fosse o prévio casamento.
E de certa forma não foi isso o que fez a Emenda?
Convém, antes, entender a que vêm e o que pretendem as constituições. As emendas constitucionais, de sua vez, integram as constituições e passam a participar de sua natureza. E o que então pretendem as constituições? Elas existem basicamente para organizar politicamente a Nação, definir os poderes do Estado e fixar as franquias democráticas. Com o fim de garantir o fluxo do processo de formação das leis e, assim, assegurar a dinâmica da vida social, elas deixam amplos espaços para o legislador ordinário. Qualquer um sabe que não é todo o dia que se fazem constituições. As assembléias constituintes não são órgãos permanentes do Poder. Uma vez promulgada a Constituição, elas se autodissolvem: A Constituição está pronta e, agora, quem faz as leis é o legislador comum. Observando, claro, o que nela se contém. Tem-se dito, e não está errado, que os códigos ? civil, penal, processual, etc. ? e o mais da legislação ordinária podem tudo o que a Constituição não lhes proíbe.
Pode nos pormenorizar este raciocínio?
O raciocínio é singelo porque foi desenvolvido para funcionar. E é tudo o que está na base do mais autorizado método de aferição da constitucionalidade das leis: o teste da conformidade constitucional. Ou seja, deve-se concluir que quaisquer leis estão de acordo com a Constituição, a não ser que entre esta e aquelas se encontre um poço intransponível de incompatibilidade. Na Alemanha, onde esta matéria tem uma longa, venerável e exemplar tradição de práticas e estudos, chama-se a esta interpretação de verfassungskonforme Auslegung. Isto é, interpretação constitucionalmente conforme. Se houver um único sentido em que a lei ordinária, por esdrúxulo ou insuspeitado que possa parecer, não se mostre incompatível com a Constituição, tanto basta para que não seja arguida de inconstitucional. Se ao contrário, for verfassungswidrig, isto é, hostil à Constituição, desconforme com ela, não pode prevalecer. É inválida. A convergência mínima entre as leis ordinárias e a Constituição não é uma invenção da pirotecnia ou do capricho de juristas e tribunais. É, sim, um requisito de segurança da vida social. É a certeza de que o cidadão e a iniciativa privada podem continuar buscando nas leis ordinárias a resposta às suas perguntas prosaicas, ao invés de querer extraí-las dos textos curtos, compactos e densos da Constituição. A Constituição, em regra, não fala para o povo. Fala para os poderes políticos da Nação, seus destinatários por excelência. Por isso sua linguagem é antes principiológica que pragmática.
Mas, afinal, o que foi mesmo que disse a Emenda nº 66? Limitou-se a reescrever o § 6º do Art. 226 para dele extrair a exigência de o casamento só poder ser dissolvido pelo divórcio "após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos". A nova redação do parágrafo, como se vê, mantém intacta a legislação civil, que fazia e que continua a fazer a exigência agora dispensada no plano da Constituição.
Se a legislação ordinária continua intacta, isso significa para o senhor que nada mudou?
Absolutamente. Houve, sim, mudança radical.
O senhor poderia nos explicar melhor esta parte para não termos margens de dúvida?
A legislação continua, sim, intacta, porque é perfeitamente compatível com a Constituição da República e não foi modificada segundo forma prescrita em lei. Para que seja tida por modificada impõe-se observar os cânones da Lei de Introdução ao Código Civil. É ela que estabelece as hipóteses de revogação. A mudança radical a que me refiro não está no conteúdo, na extensão ou no alcance das leis, mas nos poderes de que foi investido o legislador ordinário. Agora, não estando mais sujeito às imposições que a Constituição lhe mandava observar, o legislador ordinário poderá, se o quiser, também dispensá-las do Código Civil ou do Código de Processo Civil, onde elas se acham ancoradas. Isto tem uma significação política enorme, mas não revoga qualquer lei. Confere o poder de revogar, mas não revoga.
Mas o senhor não acha que a Emenda teve o evidente propósito de abolir os prazos e condições da lei ordinária?
Não saberia dizê-lo. Se houve essa intenção, legisladores e grupos de pressão eventualmente interessados agiram com imperdoável amadorismo. Poderiam ter encaminhado, simultaneamente com a reforma da Constituição, projeto de lei ordinária que reformasse os dispositivos do Código Civil e do Código de Processo Civil que estabelecem os prazos e condições supostamente indesejáveis. Suprimidos no nível constitucional, poderia o legislador ordinário, ato contínuo, também suprimi-los dentro de seu âmbito de determinação. Por outro lado, não é de se excluir que os Deputados e Senadores que aprovaram a Emenda tenham querido assegurar um tempo de reflexão para que se possa melhor decidir entre conservar ou extinguir as exigências. Toda a matéria de família e casamento é muito delicada e sensível para que grandes mudanças se façam a golpes de foice.
O senhor está querendo dizer que as exigências do Código Civil e do Código de Processo Civil foram recepcionadas pela Emenda?
Quase isso. O verbo recepcionar é, em geral, empregado quando a lei ordinária é anterior à Constituição ou emenda constitucional. A lei ordinária "estava lá", veio a Constituição, que não se mostrou contrária a lei. Então dizemos que a Constituição a "recepcionou", isto é, deu-lhe uma espécie de bênção. E ela então, lei ordinária ou complementar, poderá continuar vigorando. No caso concreto, a Emenda incidiu sobre matéria já legislada no nível ordinário, mas preservou o que nela se continha. Não inovou. Portanto, nos efeitos práticos, é como se a tivesse recepcionado. Dizer que a Emenda "recepcionou" as exigências do Código Civil e do Código de Processo Civil soa, aqui, algo artificial. Mais adequado seria dizer que as "preservou". Esta circunstância histórica, de resto, só reforça a hipótese de que a Emenda não quis mesmo modificar os Códigos. Se o quisesse, não havia melhor oportunidade. O legislador da Emenda estava, por assim dizer, "com a faca e o queijo na mão".
Como o senhor explica a geral mobilização de juízes, promotores, advogados e notários em torno da questão, a maioria entendendo que as exigências da lei ordinária se acham totalmente suprimidas?
Esta pergunta envolve uma boa dose de dificuldade. Penso que as causas são muitas e têm a ver com a crise geral por que passa a teoria e a prática do Direito no Brasil. A partir da justa e necessária reverência que se presta à Constituição, como lei suprema do País, desenvolveu-se também, sob a forma de perversão da reverência, um culto fetichista e demiúrgico por aquilo que diz a Constituição. Dá-se-lhe uma intenção que ela não tem, não deve ter, nem quer ter na opinião de seus melhores intérpretes. Por ser poderosa, não quer dizer que haja de intervir no varejo da vida, suprimindo as instâncias intermediárias de produção das leis. Se a Constituição deve, por assim dizer, engolir o código civil, acabará, ela própria, ao fim e ao cabo, por se tornar "o" Código Civil. Como, por sua vez, um código civil deve orientar-se por uma boa constituição, paradoxalmente teremos de elaborar outra constituição, que seja apenas constituição e não código civil.
O senhor não acha que as propostas do direito civil constitucional dispensariam a intermediação da legislação ordinária, quando se trate de implementar valores para promover a dignidade da pessoa humana? Neste sentido não lhe parece que requisitos como separação prévia, tempo de duração do casamento e outros que limitem a autonomia individual devam ser entendidos como pura e simplesmente expurgados da ordem jurídica brasileira?
Quando valores novos que, por natureza, devam ser processados no direito civil ganham primeiro o tecido constitucional, justifica-se que sejam aplicados diretamente até que sejam incorporados à legislação ordinária. Foi o caso, por exemplo, dos direitos da privacidade, da intimidade, da recusa ao tratamento médico e outros similares, que começaram pela Constituição e só depois chegaram ao Código Civil. É uma situação absolutamente transitória e denota, possivelmente, o único sentido em que a expressão direito civil constitucional merece curso, apesar da manifesta impropriedade dos termos. No caso do casamento e do divórcio, não há porque recorrer a essa via. São velhos institutos do direito civil e só aparecem nas constituições quando estas querem fixar alguma orientação básica que devam seguir.
Qual seu posicionamento acerca da aplicação de um direito civil constitucional de caráter permanente, isto é, um direito civil constitucional que introduza um novo sentido sobre os velhos institutos e os submeta a um processo constante de depuração?
Devo dizer que, afora o sentido a que me referi de uma técnica provisória de aplicação de normas, não alcanço o que se possa pretender com o tal de direito civil constitucional, uma expressão que tem tudo para merecer o selo de contraditória, esdrúxula e obscura. Não sei em que consiste seu objeto e nem a que se propõe este suposto refinado produto da genialidade jurídica. O que posso dizer é que, em sistema organizado sob o primado da constituição, todo o direito ou é constitucional ou não tem validade. Dito com mais precisão, tem de ser constitucionalmente conforme. Deve obediência à Constituição. Seu conteúdo não pode estar em desacordo com a Constituição. Ou bem convive com ela ou padece de ilegitimidade. Isso que estou dizendo do direito civil, vale não só para o direito civil, como para o direito penal, o direito processual, o direito tributário, o direito do consumidor ou qualquer outro corpo de regras jurídicas. Portanto, direito civil constitucional é, no mínimo, redundante. Poderia conceber-se um direito civil que não fosse constitucional?
Mas, se a Emenda Constitucional aboliu os requisitos que se continham na Constituição, não significa isso que a ordem jurídica brasileira os repudia? Como é possível o senhor afirmar que eles continuam presentes na legislação? Pode alguma coisa que foi, digamos, expulsa da Constituição, continuar se refugiando na legislação infraconstitucional?
Vamos por partes. A Emenda Constitucional não declarou seu repúdio aos requisitos que constavam do § 6º do Art. 226. Não os proscreveu do direito brasileiro. Onde está escrito que ela o tenha feito? Apenas os dispensou (na medida em que não os repetiu), o que algo bem diferente. Uma vez que apenas os dispensou, o legislador ordinário fica livre para conservá-los ou não. E se os conservar hoje, poderá mandá-los para o lixo amanhã. Voltar a adotá-los em futuro próximo ou remoto. E assim por diante. Tudo segundo seu próprio, livre e amplo juízo de conveniência.
A Constituição pode impor certos limites ou deixá-los à discrição de quem fará as leis ordinárias. Dou um exemplo. A pena de morte ou a tortura são práticas que a Constituição não tolera. E porque não as tolera, deixa-o clara e peremptoriamente afirmado em suas disposições (Art. 5º, III e XLVII, b). Isto significa que o legislador ordinário não dispõe de qualquer liberdade para instituí-las. É que, no caso, estão envolvidos valores de tal relevância e magnitude, que a Constituição achou por bem não correr o risco de que algum dia o legislador comum, movido quem sabe por um forte clamor público, viesse a querer implantar a tortura ou a prisão perpétua. É apenas um exemplo. Muitos outros poderiam ser lembrados. São inúmeras e variadas as hipóteses em que a Constituição intervém para não deixar espaços de arbítrio ao legislador comum, ou claros onde ele pudesse operar: liberdade de convicção e credo, férias anuais remuneradas, competência dos tribunais, etc. Não há aqui, entretanto, melhor exemplo, que o próprio divórcio. Ele está assegurado na Constituição. Se o Código Civil resolvesse suprimi-lo, estaria ultrapassando os próprios limites de competência. Assim, a supressão não poderia prevalecer. Mas, afora esses marcos basilares, quem faz as escolhas, boas ou más, é o legislador ordinário. Os requisitos para o divórcio não foram excluídos da ordem jurídica brasileira. Pode ser que venham a ser. Ou não. Quem poderá dizê-lo? Até o momento, só foram removidos do espaço constitucional. Continuam ? não refugiados ? mas sobrevivos em estado de absoluta saúde e normalidade no Código Civil e no Código de Processo Civil.
Como deveria ter procedido a Emenda, caso não desejasse mais que os requisitos que estavam no § 6º do Art. 226 continuassem a vigorar na ordem jurídica brasileira? Caso os considerasse, por exemplo, de todo inconvenientes?
Muito fácil: Deveria simplesmente expressar sua intenção. Poderia ter adotado, por exemplo, a seguinte redação: "O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, independentemente de qualquer requisito". Pronto. Ao dizer "independentemente de qualquer requisito", o legislador da Emenda estaria mandando um claro recado para o legislador ordinário: "Não faça exigências e considere automaticamente eliminadas as que se contiverem na sua legislação". Mais simples, impossível. Não foi, entretanto, o que fez. Nem por essas palavras nem por outras equivalentes. Se não disse quando poderia dizer, devemos ater-nos só ao que está nas suas palavras. Assim determina a boa lógica e assim quer o estado de direito, que tem horror ao arbítrio e guarda visceral desconfiança em relação à fantasia.
Em síntese, o senhor não vê incompatibilidade entre o teor da Emenda Constitucional nº 66, de um lado, e as exigências para o divórcio no Código Civil e no Código de Processo Civil, de outro?
Absolutamente nenhuma. Elas convivem perfeitamente e se dão muito bem uma com as outras.
Fonte: http://www.cartaforense.com.br/conteudo/entrevistas/emenda-constitucional-n%C2%BA-66---outras-impressoes/6075

STJ - Execução de alimentos por apenas uma das partes credoras: não configuração de litisconsórcio ativo necessário

Pensão alimentícia pode ser exigida judicialmente por apenas um dos credores Não há nulidade em ação de execução de alimentos quando apenas um dos credores a propõe, mesmo que a pensão para todas as partes tenha sido determinada em um único ato processual. A decisão é da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao analisar recurso em habeas corpus preventivo.

O recurso tenta comprovar a ilegalidade de ordem de prisão, pois a execução de alimentos foi ajuizada por apenas uma das partes, sem levar em consideração o litisconsórcio ativo necessário com a outra credora da pensão alimentícia. Além disso, alega que o paciente, até 2005, cumpriu integralmente sua obrigação alimentar e, desde então, paga parte do débito e já propôs ação de exoneração de alimentos.

Em processo de divórcio, o acordo celebrado na Justiça havia estabelecido que o ex-marido pagaria pensão mensal à ex-esposa e à filha (hoje maior). A execução foi movida exclusivamente pela ex-esposa, para cobrar sua parte na pensão.

Crédito individual
Para o ministro Marco Buzzi, relator do recurso, o argumento do litisconsórcio necessário – quando a lei obriga a presença na ação de todas as pessoas titulares da mesma relação jurídica, sob pena de nulidade e posterior extinção do feito sem análise do mérito – não se aplica ao caso.

Ainda que a pretensão executiva decorra do mesmo título judicial, ela consiste em satisfação de crédito próprio e individual. Por outro lado, se uma das partes opta por não recorrer ao Poder Judiciário para efetuar a cobrança, “não pode ela ser compelida a integrar o polo ativo de execução que se refere a crédito que não lhe pertence”, afirma o ministro.

Quanto às outras alegações, o relator manteve posições já consolidadas pela jurisprudência do STJ: pagamento parcial de débito alimentar não impede decretação da prisão do devedor e a simples propositura de ação de exoneração não evita a execução de alimentos.

O número deste processo não é divulgado em razão de sigilo judicial.

Fonte: STJ

Jurisprudência do STJ - Doação no Regime de Comunhão Parcial de Bens

DIREITO CIVIL. INCOMUNICABILIDADE DE BEM RECEBIDO A TÍTULO DE DOAÇÃO NO REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL DE BENS.

No regime de comunhão parcial de bens, não integra a meação o valor recebido por doação na constância do casamento — ainda que inexistente cláusula de incomunicabilidade — e utilizado para a quitação de imóvel adquirido sem a contribuição do cônjuge não donatário. De início, cumpre observar que, na relação conjugal em que há opção pelo regime de comunhão parcial, os cônjuges reconhecem que o fruto do esforço comum deve ser compartilhado pelo casal, não o patrimônio anterior, nem tampouco aquele que não advenha – direta ou indiretamente – do labor do casal. Ademais, sob o citado regime, a doação realizada a um dos cônjuges somente será comunicável quando o doador expressamente se manifestar nesse sentido e, no silêncio, presume-se feita apenas à donatária. Por fim, não há que aplicar norma atinente ao regime de comunhão universal, qual seja, a necessidade de cláusula de incomunicabilidade para excluir bens doados, quando há expressa regulação da matéria em relação ao regime da comunhão parcial de bens (arts. 1.659, I, 1.660, III, e 1.661 do CC). REsp 1.318.599-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 23/4/2013.



Palestra do Deputado Jean Wyllys sobre a perspectiva legislativa do reconhecimento de direitos a casais homoafetivos.



Amigos, mais um vídeo muito interessante, dessa vez uma palestra do Deputado Federal Jean Wyllys, apontando a perspectiva legislativa dos direitos reconhecidos aos casais homoafetivos.

Link:
http://www.youtube.com/watch?v=GDo7TmekRNQ

Palestra do Prof. Pablo Stolze sobre fidelidade e ifidelidade virtual





Amigos, segue abaixo o link do vídeo disponibilizado pelo prof. Pablo Stolze sobre os temas de fidelidade/infidelidade, bem como a hipótese de infidelidade virtual.

Como já manifestei aqui várias vezes no Blog, o Prof. Pablo Stolze é um dos mais talentosos civilistas da nova geração no Brasil.

Link:

http://www.youtube.com/watch?v=1EtSFgVn5j4

Ótimo vídeo do "PORTA DOS FUNDOS" discute com humor as novas formas de família




 Amigos, o pessoal do "PORTA DOS FUNDOS", que está se notabilizando por discutir temas polêmicos com muito humor na internet, tem uma produção ótima para pensar e discutir as novas configurações de família.

Segue abaixo o link para o vídeo "Casal Normal".

Boa diversão a todos!

http://www.youtube.com/watch?v=QgIrUIgdT-w

Crianças terão nome da mãe e da madrasta na certidão

Duas crianças gaúchas conseguiram na Justiça o direito de terem duas mães --e um pai-- na certidão de nascimento. Além da mãe biológica, morta há sete anos, elas terão o nome da madrasta, agora mãe socioafetiva, em seus documentos.
A decisão, inédita no Rio Grande do Sul, saiu na semana passada. A Justiça considerou que a madrasta, Daiana Brondani, 35, "virou referência de figura materna" para as crianças, que tinham 7 e 2 anos quando a mãe biológica morreu, de câncer.
"A Daiana é uma mãe porque ela que me criou, me fez ter responsabilidade, ser honesto com as pessoas, tudo isso ela que me ensinou", disse Jari Espig Júnior, 14, em depoimento à Justiça.
Ele e o irmão, Carlos Eugênio Espig Netto, 9, foram os autores da ação declaratória de maternidade. "Eles tiveram a ideia enquanto assistiam a um telejornal. Passou um caso de São Paulo, igualzinho ao nosso, em que a família conseguiu o registro. Na hora, eles me pediram: 'Pai, pai, vamos fazer!'", conta o advogado Jari Guizolfi Espig, 46, pai das crianças.
Júnior e Gegê, como são chamados, decidiram morar na casa de Daiana antes mesmo do pai. "Fazia oito meses que nós namorávamos. O Gegê pegou a mochilinha, a mamadeira e disse que ia morar com a tia Dai. Depois o mais velho disse que queria também", conta Espig. "Aí, acabei ficando lá também."
"Até eu me assustei no início, porque eles se apegaram a mim muito fácil, muito rápido", afirmou Daiana, em depoimento à Justiça.
No processo, ambos manifestaram o desejo de manter o nome da mãe biológica, Terezinha Elisabete Corrêa, nos documentos.
"A mãe biológica a gente tem que respeitar. A outra é mãe porque me deu o horizonte, cuidou de mim na hora que eu mais precisei, na hora em que todo mundo na escola dava um presente para as mães e eu não tinha para quem dar", disse Júnior.
A família passou por uma avaliação antes da sentença. Daiana é descrita como uma "mãe devotada" por amigos que testemunham no processo. "Eu até me emociono. É difícil acreditar que uma moça solteira que nem ela tenha assumido uma família e o papel de mãe assim dessa forma, tão espontânea", diz a amiga Vera Lúcia Teixeira.
Para a juíza Carine Labres, a madrasta, agora mãe, ajudou as crianças a superar as dificuldades pela perda da mãe biológica.
Os documentos das crianças devem ser modificados nas próximas semanas.

Fonte: http://direitosdasfamilias.blogspot.com.br/

Mais uma vez, é reconhecida união estável entre "amantes"


A juíza Sirlei Martins da Costa, da 1ª Vara de Família e Sucessões da Comarca de Goiânia, declarou a união estável de mulher que teve relacionamento paralelo durante oito anos, com um homem que morreu em 2008.
Segundo a magistrada, ela atende a todos os requisitos necessários para tal configuração, que são convivência pública, contínua e duradoura, estabelecida com o objetivo de constituir família, conforme consta do artigo 1.723 do Código Civil.
De acordo com Sirlei, ficou claro que o homem mantinha dois relacionamentos estáveis, duradouros e públicos, provendo o sustendo de ambas, além de ter o objetivo de constituir família com elas, convivendo com a mulher, em alguns momentos, e com a companheira, em outros. Ela ressaltou que, neste caso, deixou de lado a imposição moral adotada no Brasil, relacionada a monogamia. "As duas mulheres viveram de forma ética de acordo com o comportamento afetivo imposto pelo direito, pois cada uma somente se relacionava com ele, sem conhecer a outra", afirmou.
Consta dos autos que os documentos anexados ao processo demonstraram que a amante e o falecido compatilhavam o mesmo endereço residencial, de 2006 a 2008. Além disso, comprovantes mostraram que ambos usavam o mesmo plano de saúde desde novembro de 2004. As fotos apresentadas provaram que o relacionamento era público, fato confirmado por testemunhas, as quais disseram que eles formavam uma família, assim como os depoimentos que apontaram para um relacionamento duplo, pois o homem residia com as duas. Por outro lado, documentos mostraram que a mulher oficial também compartilhava o endereço com ele, na mesma época.
Os filhos foram contrários ao reconhecimento da união estável, com a afirmação de que o pai jamais havia se separado da mãe. Afirmaram que ele participava de jogos de azar e, por isso, realizou o acordo referente à pensão alimentícia com a cônjuge, para impedir que seus vencimentos fossem penhorados, em razão de dívidas. Ela reconheceu que o marido costumava manter relacionamentos extraconjugais.

Fonte: Magister

Artigo do CONJUR sobre a possibilidade de mudança de nome dos transsexuais

 

Transsexual pode mudar de nome

13/08/2013 Fonte: Conjur
Exigir que uma transsexual faça a cirurgia de mudança de sexo antes que ela possa pedir a mudança no registro civil atenta contra o princípio constitucional da dignidade humana. O entendimento é do desembargador Maia da Cunha, da 4ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, que autorizou a mudança do registro do sexo antes da cirurgia.
Maia da Cunha, o relator do caso, foi acompanhado pelo terceiro juiz, o desembargador Fabio Quadros, e reformou o entendimento da sentença. O primeiro grau havia decidido que a cirurgia de troca de sexo era condição para que fosse pedida a mudança do sexo no registro civil. O desembargador Caros Teixeira Leite, revisor no caso, concordou com o juiz e foi voto vencido.
O tribunal julgava o caso de Alessandra, registrada em cartório como Antonio. Alessandra quer mudar o nome no registro civil e disse em juízo que vai fazer a cirurgia de troca de sexo. O primeiro grau estabeleceu a cirurgia como condição para autorizar o pedido de mudança de nome. O desembargador Maia da Cunha reconheceu que o nome tem sua “relevância como fator de segurança da sociedade”, e por isso a “regra da definitividade”. Mas lembrou que a regra não é absoluta, e o nome pode ser mudado nos casos que o Judiciário considerar excepcionais.
Citou jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, na qual o ministro Luis Felipe Salomão afirma que a única exigência para autorizar a mudança dos nomes são “justo motivo e ausência de prejuízo a terceiros”. A decisão, da 4ª Turma, é de setembro de 2011.
Maia da Cunha ponderou que a cirurgia é o último estágio de “uma série de medidas de caráter multidisciplinar” para ajustar “o sexo anatômico ao sexo físico”. “Durante este processo, em que o corpo já se adapta ao sexo psíquico, notório o constrangimento daquele que, aparentando um sexo, vê-se obrigado a mostrar documentos que sinalizam outro. Exigir-se que se aguarde a realização da cirurgia é, com a devida vênia, atentar contra a dignidade da pessoa humana, prevista no artigo 1º, III, da Constituição Federal”, escreveu.
Tornar correto
O desembargador Carlos Teixeira Leite, autor do voto divergente, ao concordar com a sentença, reconheceu os “incontestes” “dilemas, transtornos e dificuldades enfrentados pelos transsexuais no convívio social e familiar”.
Ele argumentou, porém, que “retificar significa tornar correto, alinhar, corrigir”. No caso de Alessandra, a “mudança de prenome por transsexualidade, deve implicar na perfeita correspondência entre o sexo biológico e a identificação do indivíduo”. Como Alessandra ainda não fez a cirurgia, mudar seu registro civil para apagar seu nome de batismo resultaria em uma disparidade. “Em outras palavras, o que se busca é dar condições de exercício da sexualidade, desde que haja correspondência com a circunstância física”, afirmou.
Teixeira Leite considerou que Alessandra está disposta a fazer a cirurgia, e inclusive já deu entrada no pedido no Ambulatório de Saúde Integral para Travestis e Transexuais de São Paulo. Portanto, argumentou, “nada há que justifique a antecipação da retificação pretendida”.

Entrevista: guarda compartilhada e obrigação alimentar

 

 

Entende-se por guarda compartilhada a responsabilidade conjunta e o exercício de direitos e deveres, por ambos os pais, com relação ao poder familiar dos filhos comuns. Mesmo sendo considerada, por muitos operadores do Direito, a melhor forma de guarda dos filhos após o divórcio dos pais, ainda existem muitas dúvidas e conceitos errôneos acerca de como é aplicada a obrigação alimentar nesses casos. Em entrevista ao IBDFAM, o professor Waldyr Grisard Filho, presidente da Comissão de Ensino Jurídico de Família do Instituto, esclarece essas questões e afirma: “a guarda compartilhada não dispensa, não faz desaparecer nem cessar  a obrigação alimentar”. Confira a entrevista.
Em que se fundamenta a idéia de que na guarda compartilhada não haveria a obrigação alimentar?
A guarda compartilhar não dispensa, não faz desaparecer nem cessar  a obrigação alimentar. Tal obrigação decorre do dever constitucional de assistência, criação e educação dos filhos menores de idade. A desunião dos pais põe termo aos deveres conjugais da coabitação, da fidelidade e do regime de bens, somente, não porém aos deveres decorrentes  do exercício do poder familiar. Esses deveres, obrigações dos pais em relação aos filhos comuns,  não se modificam ou se alteram com a separação dos genitores, nem mesmo com a nova união que venham a experimentar. Para a manutenção dos filhos, independentemente de permanecerem juntos ou não, ambos devem contribuir na proporção de seus haveres e recursos, como lhes impõe o artigo 1.703 do Código Civil. O critério fundamental é o atinente ao princípio do melhor interesse da criança ou do adolescente e a concreção desse princípio é alcançada com a participação conjunta e igualitária dos pais na formação dos filhos comuns. Portanto, é equivocada a idéia de que a obrigação de sustento, guarda e educação dos filhos menores de idade  deixa de existir na guarda compartilhada, pois a responsabilidade parental não se esvazia. Por isso, não há dispensa ou exoneração da obrigação alimentar.
Quais os motivos para essa confusão conceitual?
Creio que da errônea, ou míope, compreensão do instituto. Entende-se por guarda compartilhada, na dicção legal, a responsabilidade conjunta e o exercício de direitos e deveres, por ambos os pais, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns, Não se refere apenas à tutela física, mas também aos demais atributos do múnus a eles atribuídos, criar, assistir, sustentar os ilhós menores de idade. No cumprimento desses deveres, o de pagar alimentos – prestação à subsistência digna - não desaparece.
Como é aplicada a obrigação alimentar nos casos de guarda compartilhada?
A rigor, na guarda compartilhada inexiste fixação de valor a título de alimentos dividindo os pais os encargos de criação e educação dos filhos comuns na proporção de seus haveres e recursos.  Não se trata, portanto, de uma rasa divisão meio-a-meio. O que ocorre, ou pode ocorrer, é uma flexibilização das responsabilidades por esses encargos, pois, independentemente do modelo de guarda aplicado ao caso concreto, sempre existirá o dever de sustento em nome e por conta do exercício do poder familiar. O pai arca com as despesas de escola, por exemplo, compreendendo matrícula, uniforme, material escolar, transporte e atividades extracurriculares. A mãe, por sua vez, suporta as despesas alimentares e plano de saúde. As despesas extraordinárias, como vestuário, lazer e outras, serão enfrentadas em conjunto por ambos os pais, guardada a proporção antes referida. Com a efetiva participação dos pais nos cuidados aos filhos menores até poderia ocorrer uma redução no valor da verba alimentar antes fixada e imposta a um só dos genitores. Pode haver uma fixação mínima para enfrentamento de despesas eventuais (compra de um caderno, um presente ao amigo), imprevistas, e para aquelas outras com material de saúde e higiene.  Essa divisão de responsabilidades, cada genitor assumindo e satisfazendo diretamente certos encargos, minimiza as áreas de atrito e de repetidos conflitos levados ao fórum.
Qual a punição ao genitor inadimplente em guarda conjunta?
Impõe o § 1º do artigo 1.584 do Código Civil, como dever do juiz, de informar pai e mãe, não só o significado da guarda compartilhada, sua importância para os filhos, mas também a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores, bem assim as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas. Se o descumprimento se verificar na satisfação da obrigação alimentar, o inadimplente poderá sofrer execução até com a possibilidade de ver sua prisão decretada, além de outras medidas como a inscrição de seu nome no cadastro de devedores de pensão alimentícia, em empresas de proteção ao crédito como SERASA e SPC, a exemplo do Provimento nº 52 do TJ-MS ou ser levada a protesto a sentença que disciplinou a questão, medidas previstas no Projeto de novo Código de Processo Civil.  Está nos poderes do juiz a modalidade e a extensão da punição ao genitor inadimplente.
Na guarda compartilhada existe a presunção de que os genitores irão compartilhar igualitariamente os gastos de prole. Mesmo assim, pode ser que exista conflito com relação à divisão dos gastos?
Mera presunção, pois, como dito anteriormente, a divisão não se impõe igualitária numericamente, pela aplicação simples do princípio da isonomia, mas na proporcionalidade dos haveres e recursos de cada qual dos genitores. Nada impede que o que paga os estudos despenda R$ 3.000,00/mês e o que paga as despesas de alimentação gaste apenas R$ l.500,00/mês; aqui não há igualdade nem proporcionalidade, mas, se tudo bem acordado e esclarecidas pelo juiz as atribuições de cada um dos pais, dificilmente existirá conflitos supervenientes.  Havendo qualquer alteração ou modificação imotivada da cláusula de guarda, o juiz é chamado a dirimir a controvérsia, baseado na cláusula rebus sic stantibus.
Por que a guarda compartilhada precisa ser incentivada pelos operadores de direito?
Se os padrões sociais e culturais provocaram mudanças nas relações familiares, também as provocaram nas relações paterno/materno-filiais. Assim, no momento em que ocorre a separação do casal apresenta-se a guarda compartilhada como uma opção madura para uma convivência  entre pais e filhos. Nesse sentido, lembro o acórdão paradigmático do STJ [REsp 1.251.000-MG (2011/0084897-5)], pela pena da Ministra Nancy Andrighi, quando afirma que “A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial.” Ainda, “A custódia física conjunta é o ideal a ser buscado na fixação da guarda com,partilhada, porque sua implementação quebra a monoparentalidade na criação dos filhos, fato corriqueiro na guarda unilateral, que é substituída  pela implementação de condições propícias a continuidade da existência de fontes bifrontais de exercício do Poder Familiar.” E conclui a Ementa: “A guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia física conjunta – sempre que possível – como sua efetiva expressão.” Assim, a guarda compartilhada deve ser incentivada pelos operadores de direito, para alcançar o ideal da plena proteção dos direitos fundamentais da criança e do adolescente, o de conviver em família e ser criado por seus pais.

Fonte: IBDFAM

Jurisprudência - Requisitos para Constituição de União Estável



UNIÃO ESTÁVEL - CONSTITUIÇÃO DE FAMÍLIA - REQUISITO NECESSÁRIO. Sem o objetivo de constituição de uma entidade familiar não se configura a união estável. Não configura o intuito familiar a união afetiva com uma mulher concomitante à união com outra mulher, esta de maior habitualidade e estabilidade. ""O delineamento do conceito de união estável deve ser feito buscando os elementos caracterizadores de um ""núcleo familiar"". É preciso saber se daquela relação nasceu uma entidade familiar. Os ingredientes são aqueles já demarcados principalmente pela jurisprudência e doutrina pós-constituição de 1988: durabilidade, estabilidade, convivência sob o mesmo teto, prole, relação de dependência econômica. Entretanto, se faltar um desses elementos, não significa que esteja descaracterizada a união estável. É o conjunto de determinados elementos que ajuda a objetivar e formatar o conceito de família. O essencial é que se tenha formado com aquela relação afetiva e amorosa uma família, repita-se."" (Direito de Família e o Novo Código Civil - coordenadores: Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira - Editora Del Rey - 2a Edição - 2002 - p.227) (TJMG, Apelação Cível nº 1.0024.01.009397-9/001, Rel Des. 1ª Câmara Cível, pub. 12/08/2005)

Artigo: Encomenda de Filho, por Jones Figueiredo Alves



A busca do filho, por meios não naturais, encontra o caminho dos avanços da tecnologia, mediante técnicas de reprodução assistida, que faz também encontrar “novas famílias”. Tal sucede nos casos da mulher solteira, em produção independente, que obtém esperma de doador desconhecido (famílias monoparentais), e de casais homoafetivos, obtendo gametas em doação (famílias de dois pais ou duas mães).
Decisão da Corte Européia de Direitos Humanos, em 03.11.2011, admitiu legitima a proibição, por seus países membros, de doação de sêmen e óvulos para a fertilização in vitro; frustrando a expectativa de muitos casais inférteis. Não obstante julgamento contrário (abril/2010) de uma de suas Câmaras. Em outra latitude, reconheceu, porém, que cabe a cada Estado legislar sobre a matéria, devolvendo aos países membros o poder-dever de revisões legislativas que aperfeiçoem as leis sobre reprodução assistida.
 
No Brasil, onde inexiste estatuto legal de reprodução medicamente assistida, a recente Resolução nº 2.013, de 16.04.2013, do Conselho Federal de Medicina, - publicada em Diário Oficial da União, de 09.05.2013 - adota normas éticas para a utilização das técnicas de RMA, como disposições deontológicas a serem seguidas pela classe médica. Ali a doação de gametas é admitida, sempre sem caráter lucrativo ou comercial, e sem identificação recíproca entre doadores e receptores, ante a obrigatoriedade do sigilo pessoal da identidade dos envolvidos (Cláusula IV, itens 1 e 2). A mesma Resolução torna “permitido o uso das técnicas de RMA para relacionamentos homoafetivos e pessoas solteiras, respeitado o direito da objeção de consciência do médico.” (Cláusula II, ítem 2).
 
De saída, tem-se considerar, então, que novos filhos serão obtidos de uma aplicação específica das imensas possibilidades apresentadas pela medicina reprodutiva. É certo que “esses recursos, positivamente considerados excepcionais, devam ser acessíveis somente quando o emprego de tais técnicas seja o instrumento inevitável ou que seja muito útil ao desenvolvimento da pessoa” (PIETRO PERLINGIERI, 2000).
 
No ponto, a saber dos muitos arranjos de experimentação reprodutiva, tenha-se presente a hipótese, então, da encomenda de filho por casal homoafetivo, onde os dois pretendidos pais elaboram projeto parental do filho, mediante a doação de óvulo e a gestação de substituição, figurando o envolvimento, portanto, de duas mulheres: a mãe de gestação (biológica) e a mãe genética (doadora de óvulo). Aqui, não importa discutir a diretiva de presunção jurídica de filiação. 
 
Interessa observar que a lei não oferece resposta jurídica adequada quanto a uma aplicação distorcida ou desconforme de tais técnicas, com rupturas bioéticas a contemplar situações atípicas ou inusitadas.
 
Pois bem. Convoca-se a essa hipótese, o aparato novelesco dos personagens Niko, Eron e Amarilis; os primeiros formando um casal homoafetivo e a última, figurando como amiga comum daqueles (“Amor à Vida”). Na trama da novela, todos os elementos fáticos contrariam as normas da reportada Resolução nº 2013/13 do Conselho Federal de Medicina.
 
Bastante assinalar que (i) doadoras temporárias do útero, à gestação de substituição, devem pertencer à família de um dos parceiros em parentesco consanguíneo até o quarto grau (VII, ítem 1); (ii) inadmissível uma inseminação artificialmista, confusa ou combinada, cuja prática consiste no emprego de coquetel de sêmen, combinação seminal de sêmen do marido e de terceiro(s) ou de dois parceiros, havida por amoral por consenso de geneticistas e juristas.
 
Mas não é só:
 
(iii) Quando o personagem Amarilis resolve utilizar seu próprio óvulo,   desconstitui-se, em bom rigor, a gestação por outrem, porque ela mesma  torna-se, nesse caso, genitora genética e mãe geratriz, impondo-se a si mesma uma maternidade plena (maternidade binária ou dual). Em menos palavras, ela estaria gerando o seu filho para uma adoção. Isto porque não é permitido que a mulher que sub-roga seu útero, use o seu óvulo à concepção programada.
 
Em outra vertente, quando aquele mesmo personagem (Amarilis) resolve  envolver-se com um dos pretendidos pais (Eron), admite-se a formação de um casal convencional, como pai e mãe do filho pretendido (família biparental) em detrimento ao projeto intentado pelo outro par (Eron/Niko). Tal situação foi tratada no filme “Minhas Mães e Meu Pai” (“The Kids are all right”) (2010), onde um casal de lésbicas tem dois filhos adolescentes, concebidos por inseminação artificial, vindo um deles, Laser, procurar seu pai biológico (doador do sêmen) e ao encontrá-lo, este termina por se envolver com uma das mães. Em discussão, as figurações múltiplas e concomitantes de filiação (biológica e socioafetiva).
 
Diante de tal cenário, em novela e na vida, cumpre lembrar o famoso “Caso Baby M.”, onde a mãe portadora e genética pretendeu anular o contrato “mediante o qual se obrigava a entregar a criança gerada ao pai biológico e a consentir na adoção pela mulher do pai biológico”. A Suprema Corte de New Jersey, ao confirmar (1988) a decisão do tribunal de primeira instância, ponderou pela prioridade dos interesses da criança, que na hipótese, admitiu-os protegidos pela ligação afetiva revelada ao pai e à sua mulher, não cuidando de avaliar os fundamentos éticos e psicológicos da mãe genética para descumprir o contrato.
 
Segue-se pensar uma eventual disputa de guarda, envolvendo os personagens da novela (Amarilis vs. Eron/Niko ou Amarilis/Eron vs. Niko).
 
No primeiro caso, a recusa da suposta mãe substitutiva, por pressuposto de unicamente hospedeira (sem doação de seu material genético) à entrega da criança gestada, implica em incumprimento do contrato, com lesão à boa-fé dos encomendantes do projeto parental, pela reserva mental do uso do próprio óvulo. Insere-se, na controvérsia, um contexto de fraude, face uma aparente gravidez por outrem. Afinal, a maternidade de substituição representa, às expressas, uma variante eloqüente da inseminação artificial heteróloga, importando considerar que a cedente do útero, mesmo com seu material genético, faz a cessão para um projeto parental de terceiros.
 
No segundo caso, mãe e pai em constituindo um novo casal (convencional) preferem a uma adoção singular (pai único), quando os parceiros separados e encomendantes possuem idênticos direitos ao filho encomendado? Haverá, por certo, de atender-se ao melhor interesse da criança, tutela máxima e absoluta.
 
Resta, portanto, concluir que as ficções jurídicas da filiação transcendem os sistemas clássicos, sem o determinismo biológico e com a conformação de novas interpretações, que se extraem, inclusive, de fatores culturais e afetivos. A família preexiste à ordem jurídica cuja interpretação deverá sempre dignificar seus personagens, vivos ou idealizados em novela.
 
 
JONES FIGUEIRÊDO ALVES – o autor do artigo é desembargador decano do Tribunal de Justiça de Pernambuco. Diretor nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), coordena a Comissão de Magistratura de Família. Assessorou a Comissão Especial de Reforma do Código Civil na Câmara Federal. Autor de obras jurídicas de direito civil e processo civil. Integra a Academia Pernambucana de Letras Jurídicas (APLJ).