Artigo: Encomenda de Filho, por Jones Figueiredo Alves



A busca do filho, por meios não naturais, encontra o caminho dos avanços da tecnologia, mediante técnicas de reprodução assistida, que faz também encontrar “novas famílias”. Tal sucede nos casos da mulher solteira, em produção independente, que obtém esperma de doador desconhecido (famílias monoparentais), e de casais homoafetivos, obtendo gametas em doação (famílias de dois pais ou duas mães).
Decisão da Corte Européia de Direitos Humanos, em 03.11.2011, admitiu legitima a proibição, por seus países membros, de doação de sêmen e óvulos para a fertilização in vitro; frustrando a expectativa de muitos casais inférteis. Não obstante julgamento contrário (abril/2010) de uma de suas Câmaras. Em outra latitude, reconheceu, porém, que cabe a cada Estado legislar sobre a matéria, devolvendo aos países membros o poder-dever de revisões legislativas que aperfeiçoem as leis sobre reprodução assistida.
 
No Brasil, onde inexiste estatuto legal de reprodução medicamente assistida, a recente Resolução nº 2.013, de 16.04.2013, do Conselho Federal de Medicina, - publicada em Diário Oficial da União, de 09.05.2013 - adota normas éticas para a utilização das técnicas de RMA, como disposições deontológicas a serem seguidas pela classe médica. Ali a doação de gametas é admitida, sempre sem caráter lucrativo ou comercial, e sem identificação recíproca entre doadores e receptores, ante a obrigatoriedade do sigilo pessoal da identidade dos envolvidos (Cláusula IV, itens 1 e 2). A mesma Resolução torna “permitido o uso das técnicas de RMA para relacionamentos homoafetivos e pessoas solteiras, respeitado o direito da objeção de consciência do médico.” (Cláusula II, ítem 2).
 
De saída, tem-se considerar, então, que novos filhos serão obtidos de uma aplicação específica das imensas possibilidades apresentadas pela medicina reprodutiva. É certo que “esses recursos, positivamente considerados excepcionais, devam ser acessíveis somente quando o emprego de tais técnicas seja o instrumento inevitável ou que seja muito útil ao desenvolvimento da pessoa” (PIETRO PERLINGIERI, 2000).
 
No ponto, a saber dos muitos arranjos de experimentação reprodutiva, tenha-se presente a hipótese, então, da encomenda de filho por casal homoafetivo, onde os dois pretendidos pais elaboram projeto parental do filho, mediante a doação de óvulo e a gestação de substituição, figurando o envolvimento, portanto, de duas mulheres: a mãe de gestação (biológica) e a mãe genética (doadora de óvulo). Aqui, não importa discutir a diretiva de presunção jurídica de filiação. 
 
Interessa observar que a lei não oferece resposta jurídica adequada quanto a uma aplicação distorcida ou desconforme de tais técnicas, com rupturas bioéticas a contemplar situações atípicas ou inusitadas.
 
Pois bem. Convoca-se a essa hipótese, o aparato novelesco dos personagens Niko, Eron e Amarilis; os primeiros formando um casal homoafetivo e a última, figurando como amiga comum daqueles (“Amor à Vida”). Na trama da novela, todos os elementos fáticos contrariam as normas da reportada Resolução nº 2013/13 do Conselho Federal de Medicina.
 
Bastante assinalar que (i) doadoras temporárias do útero, à gestação de substituição, devem pertencer à família de um dos parceiros em parentesco consanguíneo até o quarto grau (VII, ítem 1); (ii) inadmissível uma inseminação artificialmista, confusa ou combinada, cuja prática consiste no emprego de coquetel de sêmen, combinação seminal de sêmen do marido e de terceiro(s) ou de dois parceiros, havida por amoral por consenso de geneticistas e juristas.
 
Mas não é só:
 
(iii) Quando o personagem Amarilis resolve utilizar seu próprio óvulo,   desconstitui-se, em bom rigor, a gestação por outrem, porque ela mesma  torna-se, nesse caso, genitora genética e mãe geratriz, impondo-se a si mesma uma maternidade plena (maternidade binária ou dual). Em menos palavras, ela estaria gerando o seu filho para uma adoção. Isto porque não é permitido que a mulher que sub-roga seu útero, use o seu óvulo à concepção programada.
 
Em outra vertente, quando aquele mesmo personagem (Amarilis) resolve  envolver-se com um dos pretendidos pais (Eron), admite-se a formação de um casal convencional, como pai e mãe do filho pretendido (família biparental) em detrimento ao projeto intentado pelo outro par (Eron/Niko). Tal situação foi tratada no filme “Minhas Mães e Meu Pai” (“The Kids are all right”) (2010), onde um casal de lésbicas tem dois filhos adolescentes, concebidos por inseminação artificial, vindo um deles, Laser, procurar seu pai biológico (doador do sêmen) e ao encontrá-lo, este termina por se envolver com uma das mães. Em discussão, as figurações múltiplas e concomitantes de filiação (biológica e socioafetiva).
 
Diante de tal cenário, em novela e na vida, cumpre lembrar o famoso “Caso Baby M.”, onde a mãe portadora e genética pretendeu anular o contrato “mediante o qual se obrigava a entregar a criança gerada ao pai biológico e a consentir na adoção pela mulher do pai biológico”. A Suprema Corte de New Jersey, ao confirmar (1988) a decisão do tribunal de primeira instância, ponderou pela prioridade dos interesses da criança, que na hipótese, admitiu-os protegidos pela ligação afetiva revelada ao pai e à sua mulher, não cuidando de avaliar os fundamentos éticos e psicológicos da mãe genética para descumprir o contrato.
 
Segue-se pensar uma eventual disputa de guarda, envolvendo os personagens da novela (Amarilis vs. Eron/Niko ou Amarilis/Eron vs. Niko).
 
No primeiro caso, a recusa da suposta mãe substitutiva, por pressuposto de unicamente hospedeira (sem doação de seu material genético) à entrega da criança gestada, implica em incumprimento do contrato, com lesão à boa-fé dos encomendantes do projeto parental, pela reserva mental do uso do próprio óvulo. Insere-se, na controvérsia, um contexto de fraude, face uma aparente gravidez por outrem. Afinal, a maternidade de substituição representa, às expressas, uma variante eloqüente da inseminação artificial heteróloga, importando considerar que a cedente do útero, mesmo com seu material genético, faz a cessão para um projeto parental de terceiros.
 
No segundo caso, mãe e pai em constituindo um novo casal (convencional) preferem a uma adoção singular (pai único), quando os parceiros separados e encomendantes possuem idênticos direitos ao filho encomendado? Haverá, por certo, de atender-se ao melhor interesse da criança, tutela máxima e absoluta.
 
Resta, portanto, concluir que as ficções jurídicas da filiação transcendem os sistemas clássicos, sem o determinismo biológico e com a conformação de novas interpretações, que se extraem, inclusive, de fatores culturais e afetivos. A família preexiste à ordem jurídica cuja interpretação deverá sempre dignificar seus personagens, vivos ou idealizados em novela.
 
 
JONES FIGUEIRÊDO ALVES – o autor do artigo é desembargador decano do Tribunal de Justiça de Pernambuco. Diretor nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), coordena a Comissão de Magistratura de Família. Assessorou a Comissão Especial de Reforma do Código Civil na Câmara Federal. Autor de obras jurídicas de direito civil e processo civil. Integra a Academia Pernambucana de Letras Jurídicas (APLJ).

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