Dois anos e meio para citação em execução de alimentos STJ condena Estado do Amazonas a indenizar vítimas da demora excessiva da Justiça

STJ condena Estado do Amazonas a indenizar vítimas da demora excessiva da Justiça

A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) restabeleceu sentença que condenou o Estado do Amazonas a pagar indenização por danos morais no valor de 30 salários mínimos pela demora injustificada na prestação jurisdicional em ação de execução de alimentos.
No recurso especial – provido de forma unânime pelo colegiado –, a mãe das duas menores destinatárias dos alimentos alegou que a demora da Justiça em determinar a citação do devedor fez com que suas filhas ficassem sem receber a pensão por cerca de dois anos e meio.
O juiz de primeiro grau julgou parcialmente procedente o pedido e fixou a indenização em 30 salários mínimos.
O Tribunal de Justiça do Amazonas, no entanto, deu provimento à apelação do Estado do Amazonas para cassar a sentença, sob o argumento de que a demora no despacho citatório decorreu da quantidade de processos e do precário aparelhamento da máquina judiciária, o que afastaria a existência de ato ilícito passível de ser indenizado.
O relator do caso no STJ, ministro Og Fernandes, disse que ficou evidente a responsabilidade civil estatal pela “inaceitável morosidade” da Justiça. Ele ressaltou que a ação de execução de alimentos, por sua natureza, exige maior celeridade, e por tal razão “mostra-se excessiva e desarrazoada a demora de dois anos e seis meses para se proferir um mero despacho citatório”.
“O ato, que é dever do magistrado pela obediência ao princípio do impulso oficial, não se reveste de grande complexidade, muito pelo contrário, é ato quase mecânico, o que enfraquece os argumentos utilizados para amenizar a sua postergação”, enfatizou.
Juízes isentos
O relator explicou que a legislação estabelece que o magistrado responderá por perdas e danos quando, no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude. No entanto, segundo o ministro, o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) é de que a responsabilidade pelos eventuais prejuízos decorrentes da prestação jurisdicional é exclusiva do Estado, e não da autoridade judiciária.
Para Og Fernandes, “a demora na entrega da prestação jurisdicional, assim, caracteriza uma falha que pode gerar responsabilização do Estado, mas não diretamente do magistrado atuante na causa”.
De acordo com o ministro, a administração pública está obrigada a garantir a tutela jurisdicional em tempo razoável, mesmo que existam carências estruturais no Poder Judiciário. Citando julgados do Tribunal Constitucional da Espanha, ele afirmou que “não é possível restringir o alcance e o conteúdo desse direito, dado o lugar que a reta e eficaz prestação da tutela jurisdicional ocupa em uma sociedade democrática. A insuficiência dos meios disponíveis ou o imenso volume de trabalho que pesa sobre determinados órgãos judiciais isenta os juízes de responsabilização pessoal pelos atrasos, mas não priva os cidadãos de reagir frente a tal demora, nem permite considerá-la inexistente”.
Cobrança internacional
Para o relator, a responsabilidade do Estado pela lesão à razoável duração do processo não é matéria unicamente constitucional, como alegou o Estado do Amazonas, já que diz respeito a previsões da Constituição Federal, do Código Civil, do Código de Processo Civil, da Lei Orgânica da Magistratura Nacional e, no caso concreto, da Lei 5.478/1965. Com esse fundamento, ele afastou a tese de que a competência para julgar o recurso não seria do STJ, mas apenas do STF.
Além disso, para Og Fernandes, é fundamental um posicionamento do STJ sobre o assunto, ainda mais quando o Estado brasileiro tem sido, reiteradas vezes, questionado perante a comunidade internacional sobre a demora injustificada na tramitação dos processos.
“Não é mais aceitável hodiernamente pela comunidade internacional que se negue ao jurisdicionado a tramitação do processo em tempo razoável, e também se omita o Poder Judiciário em conceder indenizações pela lesão a esse direito previsto na Constituição e nas leis brasileiras. As seguidas condenações do Brasil perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos por esse motivo impõem que se tome uma atitude também no âmbito interno, daí a importância de este Superior Tribunal de Justiça posicionar-se sobre o tema”, destacou.

Processo de Referência: REsp 1383776

Juiz decide "alterar disposição testamentária" por ver injustiça para com netas não contempladas na "parte disponível"



Uma decisão prolatada no interior de Minas Gerais (comarca de Guaxupé-MG), vem despertando debates acalourados país afora. Trata-se de sentença que entendeu haver discriminação entre as netas que, deliberadamente, não forma incluídas no testamento da sua avó, por terem sido filhas havidas fora do casamento por seu genitor. A demanda importa um valor significativo de 35 milhões de reais.

A regra de Direito Sucessório sobre testamentos, prevista no Código Civil, é bastante clara: na sucessão testamentária, o testador pode dispor livremente dos seus bens, deixando para quem lhe aprouver, salvo disposições em favor de concubinos, a fim de manter as regras de proteção do casamento.

Nesse sentido, não haveria incoerência na avó que "escolheu" algumas netas em detrimento de outras. Causou surpresa, assim, a decisão do magistrado que entendeu haver tratamento discriminatório entre os descendentes do segundo grau (netos), determinando que TODAS as netas fossem incluídas na disposição testamentária.

Segue, abaixo, notícia publicada no site do CONJUR, bem como artigo do Professor Lenio Streck (na sua coluna Senso Incomum), sobre o assunto.

A sentença (que me furto de publicar aqui por ser extensa) é um quase absurdo jurídico: confunde "boa-fé" com legalidade e se utiliza da deturpação dos princípios constitucionais para justificar uma péssima interpretação do Direito Sucessório. Trata-se de nítido exemplo de como a teoria do Direito Civil Constitucional, quando mal interpretada, pode gerar resultados imensamente desastrosos.

Finalmente, compartilho os links de duas colunas do grande Professor José Fernando Simão sobre o mesmo tema, que chamou, ironicamente, de "testamento magistral":

https://www.conjur.com.br/2018-ago-05/processo-familiar-testamento-magistral-figura-criada-guaxupe-parte

https://www.conjur.com.br/2018-ago-12/processo-familiar-testamento-magistral-figura-criada-guaxupe-parte

Boa leitura a todos!
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LIMITES CONSTITUCIONAIS

Por ver discriminação, juiz inclui netas de relação não matrimonial em testamento

Se a Constituição veda aos pais discriminação entre filhos havidos ou não no casamento, essa proteção também se estende aos avós em relação aos netos.
Com esse entendimento, o juiz Milton Biagioni Furquim, de Guaxupé (MG), determinou que duas netas sejam incluídas na partilha da avó, que tinha excluído ambas do testamento por serem fruto de relacionamento não matrimonial do pai.
De acordo com o juiz, ainda que a autora do testamento possa dispor livremente da parte disponível da herança, esse direito encontra limitações constitucionais, devendo o Poder Judiciário afastar esses abusos.
Na ação, as duas netas afirmaram que foram excluídas do testamento por serem fruto de relacionamento não matrimonial do pai. Dos sete netos, a avó deixou de fora apenas as duas. O valor atribuído a causa é de R$ 35 milhões.
Ao proferir sentença parcial de mérito, Furquim reconheceu que houve abuso de direito por parte da avó e que é possível a intervenção do Judiciário. "A última vontade da testadora, assim como todos os atos jurídicos, de esfera pública ou particular, devem ser compatíveis com os instrumentos normativos de hierarquia superior, podendo sofrer controle de legalidade, supra legalidade e/ou constitucionalidade", afirmou.
O juiz lembrou que a Constituição Federal de 1988 aboliu toda diferenciação entre filhos legítimos, ilegítimos ou adotados, sem qualquer ressalva de situações preexistentes. "A igualdade e a não discriminação dos filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, é imperativo imposto pela ordem constitucional vigente que o intérprete da lei civil não pode ignorar quando se confronta com uma questão como a sob foco."
Para o magistrado, não haveria discriminação se a avó tivesse aquinhoado terceiros ou apenas um ou dois entre tantos netos. No entanto, explicou, houve disposição em favor de cinco dos sete netos, deixando de fora apenas as duas netas concebidas por um de seus filhos em relação não marital.
"O princípio constitucional que impede a discriminação dos filhos para todo e qualquer fim, especialmente para fins sucessórios, é proteção que, em relação aos avós, obviamente se estende aos netos, que são filhos dos filhos daquela. Até porque, o caput do artigo 227, da CF/88, confere um dever a que a família coloque seus membros a salvo de sofrerem discriminação ou lesão à sua dignidade e/ou aos seus direitos, inclusive patrimoniais", registrou o juiz.
Na decisão, ele disse ainda que chama a atenção o fato de o testamento contemplar exatamente os cinco netos e, ao mesmo tempo, de forma indisfarçavelmente discriminatória, não contempla as outras duas netas.
"Ora, o direito não tolera o abuso. Não tolera que, no exercício de um direito reconhecido, o agente, ao exercê-lo, exceda manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico e social, pela boa-fé ou pelos bons costumes", complementou.
Furquim afirmou também que o tratamento discriminatório, além de contaminar a essência da igualdade familiar, acarretará em discrepância ainda maior em razão da magnitude do patrimônio. "No seio da mesma família, por força da discriminação imposta, um verdadeiro abismo se formará entre os primos, uns milionários, e outras, em petição de miséria."
Segundo o magistrado, essa situação atenta contra a dignidade da pessoa humana, além de desvirtuar o instituto do testamento para, através dele, dar vazão aos chamados planejamentos sucessórios. Assim, reconhecendo o tratamento discriminatório dispensado pela avó, o juiz declarou o direito das netas de serem incluídas na partilha.

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SENSO INCOMUM

Para juiz, vovó pode testar para Lenio, mas não para netos queridos

Caricatura Lenio Luiz Streck (nova) [Spacca]Resumo: Para juiz, vovó poderia dar dinheiro para Lenio, Bolsonaro ou Flamengo, mas não para os netos mais queridos.
Uma sentença absolutamente voluntarista vinda de Minas Gerais me faz voltar a um assunto pela enésima vez. Falo da Freirechtslehre, a Escola do Direito Livre. De forma breve, retomo:
“[f]undada por Hermann Kantorowicz (1906, A Luta pela Ciência do Direito), essa doutrina defende — atenção! — para a época — a plena liberdade do juiz no momento de decidir os litígios, podendo, até mesmo, confrontar o que reza a lei. O juiz não estaria lançando mão apenas do seu poder decisório, mas, mais do que isso, a sua função de legislador, seu poder legiferante para encontrar aquilo que ele, juiz, percebe como ‘o justo’.”
Uma observação necessária: Como venho mostrando — e especialmente farei isso nesta coluna — setores do Judiciário chegaram ao ponto de radicalizar para além da Escola do Direito Livre. Afinal, ainda que o movimento (i) fosse cético quanto ao Direito e (ii) defendesse uma espécie de atuação legislativa do julgador, atendendo às vontades sociais (contingentes, diferenciando-se assim do jusnaturalismo lato sensu),[1ainda assim, Kantorowicz pregava sua tese a partir das lacunas, isto é, a partir da ideia de que o Direito não é um sistema completo capaz de prever todas as hipóteses de aplicação. É aí que entra a ideia de "Direito Livre". Aqui, no Brasil, o Direito parece ser livre desde-já-sempre.
Um “bom” exemplo dessa livre apreciação do Direito foi dada na decisão acima linkada, pela qual o juiz criou um novo dispositivo do Código Civil, para arrepio de civilistas da cepa como Otávio Luiz Rodrigues Jr e a doutrina alemã de gente como Reinhard Zimmermann e Jan Peter Schmidt.
Pois não é que o juiz, por sua opinião pessoal, decidiu que duas netas fossem incluídas na partilha da avó, que tinha excluído ambas do testamento por serem fruto de relacionamento não matrimonial do pai? Na verdade, essa motivação — fruto de relacionamento não matrimonial — não consta no testamento. É ilação do juiz. Para o Sua Excelência, ainda que a autora do testamento possa dispor livremente da parte disponível da herança, esse direito encontra limitações constitucionais, devendo o Poder Judiciário afastar esses abusos.
Para o juiz, tudo é público. O Direito Civil e o Código Civil não podem dispor disso. Afinal, é tal da constitucionalização do Direito Civil, tirando qualquer autonomia desse ramo do Direito. Goste-se ou não do instituto do testamento, critique-se-o à vontade. No entanto, há 126 referências a testamento no CC, que é bem novinho, aliás (2002). A pergunta é: por que não atiramos fora o Código Civil e ficamos só com a Constituição e com a opinião pessoal dos juízes sobre o sentido da CF? Logo, logo, teremos que fazer licitação pública para casamento de filhas e coisas do gênero, se me permitem a ironia. Afinal, algum pretendente pode alegar que foi preterido pela moça e entrar com mandado de segurança baseado no princípio do amor ou coisas do gênero.
Na aludida ação, as duas netas afirmaram que foram excluídas do testamento por serem fruto de relacionamento não matrimonial do pai. Dos sete netos, a avó deixou de fora apenas as duas. O valor atribuído a causa é de R$ 35 milhões.
Veja-se: Para o magistrado, não haveria discriminação se a avó tivesse aquinhoado terceiros ou apenas um ou dois entre tantos netos. No entanto, explicou o juiz, houve disposição em favor de cinco dos sete netos, deixando de fora apenas as duas netas concebidas por um de seus filhos em relação não marital. Quer dizer que a vovó poderia ter dado o dinheiro para o Flamengo, mas não para as netas preferidas dela. Que tal?
Diz o juiz: "Ora, o direito não tolera o abuso”. Concordo. Por exemplo, Vossa Excelência acabou de cair em uma contradição performativa, porque, exatamente, julgou contra o claro texto de lei, sem amparo na Constituição. Como se chama a isto — julgar contra texto legal expresso, claro e sobre o qual até hoje ninguém teve dúvidas?
Ora, a vovó pode dispor em seu testamento livremente (qual é a parte do “livremente” que não ficou clara?) da-metade-de-seus-bens. Pode dar para Lenio Streck. Pode dar para os comentaristas do ConJur (por exemplo, para o Pantagruel). Por que não poderia dar para os seus netos ou mendigos ou jogadores de futebol preferidos? A outra metade é que ela não dispõe.
Pior é que aparecerão opiniões do tipo “interessante a decisão”. Ou: “o direito de testar não é absoluto (por que, se o CC diz que a metade o testador dispõe livremente?). Ou “chega de discriminação de netos”. Ou “abaixo a ditadura dos testamentos”. Outros até defenderão que o juiz seja consultado antes da feitura do testamento. Ou alguém defenderá audiência publica para a feitura do testamento. Quem sabe amicus curiae?
Nem vou falar do restante da sentença. Um comentarista da ConJur(WLStorer (Advogado Autônomo - Previdenciária) já o fez. Vejam:
"O valor atribuído a causa é de R$ 35 milhões.
(...) O juiz concede a "assistência judiciária gratuita" às requerentes, mas condena os requeridos no "pagamento das custas e despesas processuais e honorários advocatícios sucumbências, o qual fixou no importe correspondente à 15% do valor do proveito econômico obtido pelas requerentes".
E vejam que interessante: ‘Esclareço, visando a evitar surpresa aos réus, que o recurso cabível contra a presente sentença antecipada de mérito (fracionada) é o de agravo de instrumento, nos termos do art., 356, §5º, do NCPC."
Os advogados deveriam pedir ao juiz que, se não fosse incomodo, também fornecesse um modelo de Agravo de Instrumento’”.
O comentarista foi na veia.
Em síntese, no mundo mágico de Sua Excelência, o testador poderia ter deixado tudo para a campanha do Bolsonaro ou para o Greenpeace. Seu problema está em ter netos prediletos. E se fosse o contrário? Se a avó desse toda a parte disponível (!!!!) para os netos “bilaterais”, aí estaria tudo bem? E desde quando o testador tem de motivar o ato de disposição?
Por fim, além dos problemas de direito livre, voluntarismo, subjetivismo, etc, há outros. Trata-se de um queijo suíço. A doutrina citada não alberga a tese. Só se for por arrastamento. Apenas citou doutrina que falam do valor da Constituição e coisas do gênero. Também não há qualquer jurisprudência. Logo, não houve qualquer fundamento para superar o artigo 926 do CPC. Até hoje ninguém decidiu pela invalidade ou reinterpretação do dispositivo do CC que trata do testamento. Cadê o ônus argumentativo do juiz? Flagrante violação também do artigo 489 do CPC.
Enfim, até quando iremos aguentar essa paixão desenfreada por coisas como Escola do Direito Livre ou correntes antidemocráticas do gênero?
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Artigo: O pedido cumulativo de alimentos com outras demandas de família


O pedido cumulativo de alimentos com outras demandas de família


O presente texto objetiva debater os aspectos processuais da prestação alimentar sob a seguinte perspectiva: é possível cumular o pedido de alimentos com outro(s) relacionado(s) às ações de família numa mesma demanda judicial ou deve haver fracionamento de ações?
Caminhando entre o rito especial e o rito comum (com pedidos cumulativos), o artigo seguirá seu rumo.
As ações de família ganharam capítulo próprio (X) no Código de Processo Civil de 2015 como procedimentos especiais de jurisdição contenciosa (Título III), consoante artigos 693 a 699, abordando a fase inicial autocompositiva, após a qual incidirão as normas do rito comum (artigos 318, caput e parágrafo único, 335, 697, todos do CPC), no caso de não realização de acordo.
Esse procedimento especial reforçou o comprometimento com a solução judicial consensual (artigos 3º, parágrafos 2º e 3º, 139, inciso V, 334 e 694, do CPC), como já era previsto como função institucional prioritária da Defensoria Pública, de modo extrajudicial (artigo 4º, inciso II, da LC 80/94 (LONDP), c/c LC 132/2009).
Também previu que o mandado de citação e intimação para audiência de conciliação/mediação (ou outro método adequado de solução do conflito) deverá estar desacompanhado de cópia da petição inicial (contrafé), “assegurado ao réu o direito de examinar seu conteúdo a qualquer tempo” (frase final do parágrafo 1º do artigo 695 do CPC), privilegiando-se a desconstrução do conflito, a reconstrução do diálogo e a coconstrução da solução, sem o agravamento das disputas e acirramento do estado de emoções.
Ademais, para a busca da solução autocompositiva, o julgador poderá se municiar de apoio de especialistas e de profissionais de outras áreas de conhecimento, como centros de apoio psicossociais (CPAs), equipes multidisciplinares, Cras, Creas, psicólogos e assistentes sociais, visando à busca do acordo e do diálogo, bem como à identificação de conflitos familiares, tais como abuso/alienação parental (artigo 699, CPC), abandono de incapaz (material, moral, escolar), situações de vulnerabilidade e demais temas que orbitam essa seara jurídica.
Nos processos de família, por via de regra, não mais se discute afeto e amor, senão os resquícios deles, quiçá a monetarização/patrimonialização do afeto, cabendo aos profissionais do Direito a contenção positiva e funcional de discursos de ódio, ignominiosos, inflamados e apaixonados[1], com o escopo de evitar o agravamento da situação que chega até as portas do Judiciário e do sistema de Justiça, pois “a paixão nubla a racionalidade” (PACHÁ, 2014, pág. 90)[2], impedindo-se uma solução consensual, sempre mais favorável aos interesses das partes e dos envolvidos, direta ou indiretamente.
O procedimento especial das ações de família tem como objetivo, pois, a efetivação do princípio da adequação do processo, devendo as formas rituais ajustar-se às necessidades do objeto material, das partes e dos fins perseguidos.
Os alimentos estão previstos, a princípio, na Lei 5.478/68, editada à época da Constituição brasileira de 1967, isto é, durante a ditadura militar (1964-1985) e 20 anos antes da promulgação da Constituição de 1988 (5/10/1988), prevendo rito especial simplificado e desburocratizado para as ações de alimentos, sem necessidade de prévia distribuição e de anterior concessão de gratuidade judiciária (Lei 1.060/50 e CPC/2015), com audiência una e contínua, e com avaliação judicial automática dos alimentos provisórios (artigos 4º e 13, parágrafos).
Calha registrar que o artigo 27 da Lei de Alimentos determina a aplicação supletiva do Código de Processo Civil aos processos regulados pela legislação especial (à semelhança do artigo 15, do CPC)[3].
Logo, quando uma demanda judicial versar tão somente sobre prestação alimentar em favor de pessoa capaz ou incapaz, oriunda de parentesco, poder ou entidade familiar, deverá tramitar sob o rito especial da Lei de Alimentos, com suas facilidades, praxe desburocratizante e celeridade (duração processual razoável — artigo 5º, inciso LXXVIII, da CRFB, c/c EC 45/2004).
Entrementes, se o pedido de prestação alimentar estiver cumulado com outro(s) em ações de família, qual deverá ser o rito aplicável?
Aqui entra o foco do debate em razão das posturas judiciais habituais de não aceitação do rito comum para os pedidos cumulativos próprios (simples ou sucessivos) ou impróprios (eventuais/subsidiários ou alternativos) envolvendo alimentos e outros (divórcio/separação, reconhecimento e extinção de união estável, em vida ou pós-morte, guarda/convivência, investigação/reconhecimento de parentalidade etc.).
O parágrafo único do artigo 693 do CPC, com redação dada pela Lei 13.105 (novo CPC/2015), prevê que “a ação de alimentos e a que versar sobre interesse de criança ou de adolescente observarão o procedimento previsto em legislação específica, aplicando-se, no que couber, as disposições deste Capítulo”.
Como dito anteriormente, em se tratando de pedido único de prestação alimentar, naturalmente que o procedimento aplicável será o especial da Lei de Alimentos, dada a adequação processual às particularidades das relações familiares e de parentesco, tendo aplicação supletiva do CPC naquilo que não for incompatível (artigo 27 da Lei 5.478/68).
Ocorre que não é incomum que a prestação alimentar orbite outras demandas familiares, tais como as previstas no caput do artigo 693 do CPC e outras, já que o rol é meramente exemplificativo (Enunciado 72 do FPPC[4]), cabendo aplicação do procedimento especial de jurisdição contenciosa a outras ações envolvendo o Direito de Família.
Então será cabível a cumulação dos pedidos com aplicação de rito mais amplo?
A resposta, naturalmente, é positiva, mormente com a vigência do CPC de 2015, o qual reformulou o sistema processual com o artigo 327, parágrafo 2º, prevendo que, “quando, para cada pedido, corresponder tipo diverso de procedimento, será admitida a cumulação se o autor empregar o procedimento comum, sem prejuízo do emprego das técnicas processuais diferenciadas previstas nos procedimentos especiais a que se sujeitam um ou mais pedidos cumulados, que não forem incompatíveis com as disposições sobre o procedimento comum”.
Ou seja, mesmo os pedidos indicando tipos diversos de procedimento (especial e comum), se a parte autora empregar o rito comum (artigo 318, CPC), mais amplo por natureza, não mais dividido em ordinário e sumário (como faziam os artigos 274 e 275 do CPC de 1973), será possível cumular os pedidos de alimentos com outras demandas familiares, bem como empregar as técnicas processuais diferenciadas previstas nos procedimentos especiais, desde que haja compatibilidade com as disposições do rito comum, isto é, adequação de todos os pedidos com o procedimento comum, conforme artigo 327, inciso III, do CPC, mesmo não havendo conexão entre eles (frase final do caput do artigo 327 do CPC).
Nesse sentido defende Rafael Calmon (2017, págs. 80-1) que, “caso haja necessidade de se cumularem pedidos que se processam pelo rito das ações de família com outros para os quais a lei prevê determinado rito especial ou o próprio rito comum, este último deve ser empregado, mas sem impedir que técnicas diferenciadas eventualmente contempladas por aquele sejam utilizadas”[5].
O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, nos autos da Apelação Cível 70072416100, 8ª Câmara Cível, DJ 29/3/2017, assegurou o rito comum numa demanda de conversão de separação judicial em divórcio com pedido de revisão de alimentos e regulamentação de visitas, apontando a previsão do artigo 327, parágrafos 1º e 2º, do CPC, como base argumentativa e normativa.
Antes até do CPC/2015, o próprio TJ-RS entendia nesse mesmo sentido, como assegurou nos autos da Apelação 70060348760, 7ª Câmara Cível, DJ 17/7/2014, num caso de extinção de união estável e divórcio, bem como de guarda e alimentos.
Seguiu o mesmo rumo o TJ-DF nos autos do Agravo de Instrumento 1.084.692, 8ª Turma Cível, DJe 3/4/2018, garantindo a possibilidade de cumulação de prestação alimentar em favor de filho comum das partes numa demanda de reconhecimento e extinção de união estável.
Assegurando os princípios da economia processual, da instrumentalidade, da rápida solução dos litígios e da celeridade, sem necessidade de ingresso com duas demandas judiciais, e desde que haja a mesma competência jurisdicional, o TJ-SP julgou o AI autuado sob o número 2224494-52.2016.8.26.0000, 4ª Câmara de Direito Privado, DJe 7/12/2017, permitindo a cumulação de prestação alimentar em demanda de reconhecimento/extinção de união estável com fixação de guarda de filhos menores.
Um argumento comum no sentido da necessidade do fracionamento das ações, com rito especial para alimentos e rito especial/comum aos demais pedidos familiares, é no sentido do comprometimento da rápida solução do litígio ou prejuízo à defesa da parte contrária.
O rito comum, dada sua amplitude, permite uma maior defesa da parte demandada, com audiência de autocomposição, prazo para defesa/resposta, especificação de provas e amplitude de produção probatória, alegações finais orais ou por memoriais, atividade recursal plena etc., não havendo qualquer mácula ao devido processo legal, sobretudo ao contraditório e à ampla defesa (artigo 5º, incisos LIV e LV, da CRFB).
A rápida solução do litígio não é comprometida, notadamente em razão de pedidos de urgência, como alimentos provisórios, os quais poderão ser apreciados de ofício e de imediato pelo julgador (artigo 4º da Lei 5.478/68), independentemente de comprovação do requisito da urgência previsto nos artigos 294 a 310 do CPC, dada a aplicabilidade das “técnicas processuais diferenciadas previstas nos procedimentos especiais” (artigo 327, parágrafo 2º, CPC), como também é o caso de julgamento imediato/antecipado parcial do mérito no caso de divórcio e outros pedidos familiares (artigo 356, CPC).
Não resta dúvida, portanto, acerca da possibilidade da cumulação dos pedidos de prestação alimentar e demais pretensões familiares (artigo 693, CPC) numa mesma demanda, mesmo sem conexão (artigo 327, caput, CPC), mas desde que adequados ao rito comum e compatíveis com este, empregando-se, ainda, as técnicas processuais diferenciadas previstas nos procedimentos especiais (como a Lei de Alimentos – Lei 5.478/68), assegurados os direitos e interesses da parte demandante e protegida a ampla defesa da parte demandada, respeitando-se o novo sistema processual civil brasileiro.

[1] Para Leandro Karnal, as palavras “ferem, palavras são armas, são o prenúncio de violências maiores” (Todos contra todos: o ódio nosso de cada dia. Rio de Janeiro: LeYa, 2017, pág. 49), por isso a necessidade de contenção, não autoritária, das palavras em sessões e audiências de autocomposição, evitando a frustração do acordo mediante irrupções apaixonadas e não contidas a tempo e a modo.
[2] PACHÁ, Andréa Maciel. Segredos de justiça: disputas, amores e desejos nos processos de família narrados com emoção e delicadeza por uma juíza. Rio de Janeiro: Agir, 2014.
[3] CPC, artigo 15. Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente.
[4] Enunciado 72 do Fórum Permanente de Processualistas Civis: “O rol do art. 693 não é exaustivo, sendo aplicáveis os dispositivos previstos no Capítulo X a outras ações de caráter contencioso envolvendo o Direito de família”.
[5] CALMON, Rafael. Direito das famílias e processo civil: interação, técnicas e procedimentos sob o enfoque no Novo CPC. São Paulo: Saraiva, 2017.

O Direito de Família é POP, mas as questões de gênero no Brasil precisam de um rigoroso debate acadêmico e científico.



Dimitre Soares
Professor Adjunto de Direito de Família e Sucessões da Universidade Federal do Rio Grande do Norte – UFRN.

A mídia estabeleceu um paralelo interessante com o Direito na última década. Ao mesmo tempo em que se popularizou, lentamente, um modos operandi singular de divulgar temas jurídicos de maneira “simplificada e acessível”, numa supressão das etapas acadêmicas e técnicas para se tratar determinadas questões que são áridas por natureza, houve também um despertar da busca por “temas quentes”, que saídos diretamente dos livros universitários e das aulas de graduação/pós-graduação, passam a ser tratados com desenvoltura singular por fortes meios de comunicação, como as novelas, seriados e programas jornalísticos.
Dentre todos os temas “da moda”, nenhum chama tanto a atenção do “grande público” quanto o Direito de Família, que por suas vicissitudes e idiossincrasias, mexe na alma e com a vida de quem está do outro lado da notícia, sendo ou não profissional da área jurídica. Retratar a vida afetiva, sexual e econômica das pessoas dá Ibope, gera audiência, visibilidade e, por óbvio, lucro certo. O Direito de Família é POP, como nenhum dos outros ramos do Direito.
   É enorme o conjunto de “revistas especializadas”, programas de TV (tanto em canais abertos quanto no serviço por assinatura ou on demand), sites, blogs, podcasts, perfis no Facebook e no Instagram, contas no Twitter e canais no Youtube. É difícil encontrar um programa de variedades, na rádio ou na TV, em que não apareça um profissional pronto a “tirar dúvidas” sobre Direito de Família, explicar o último caso de repercussão nacional julgado por determinado Tribunal ou... analisar a questão de Direito de Família posta pela mais recente novela.
As emissoras, muito mais rápidas na percepção do grande interesse coletivo sobre os temas, contratam “consultores” que apresentam casos (reais ou não), para serem romantizados e incluídos subliminarmente na dramaturgia profissional. Nos últimos anos, as novelas brasileiras retrataram questões relativas à inseminação artificial, parentalidade, incesto, relações afetivas entre irmãos, ascendência genética e sua investigação, divórcio e separação, pensão alimentícia, guarda compartilhada, famílias simultâneas, uniões homoafetivas, dentre outras, com maior ou menor repercussão midiática. O tema da vez é a “mudança de sexo” e suas consequências sociais e jurídicas, que vem sendo – diga-se de passagem – muitíssimo bem tratado na novela “A Força do Querer”, escrita pela badalada roteirista Glória Perez.
No enredo, a personagem de “Ivana”, vivida pela atriz Carol Duarte, após anos de conflito com seu gênero definido no sexo biológico, decide se submeter a um processo de transformação para deixar de ser do sexo feminino e passar para o sexo masculino (gênero com o qual se identifica), mas deixando claro que, apesar da transformação física (através da utilização de hormônios masculinos) e visual, mantem a atração sexual por pessoas do sexo masculino. Ao abordar a transexualidade, a Rede Globo coloca o Direito de Família mais uma vez em evidência, sendo um dos assuntos mais comentados em todo o país, prestando, inclusive, importante serviço de informação e de combate ao preconceito sofrido por pessoas trans. O problema disso tudo é a forma pela qual a emissora aborda quentões tão complexas.
É preciso dizer que, do ponto de vista acadêmico, a questão não é tão simples como vem sendo retratada na novela do horário nobre. Basta lembrar que há pelo menos duas correntes flagrantemente contrárias sobre a possibilidade de mudança de sexo para pessoas transexuais. A primeira delas diz respeito ao que se chama de “Teoria de Gênero”, a segunda à “Ideologia de Gênero”. A primeira defende a simplificação dos processos históricos e culturais de distinção entre o masculino e o feminino na concepção do individuo enquanto ser em si e nas suas relações com a sociedade. A outra, em sentido diametralmente oposto, compreende que o sexo biológico é definitivo e definidor e a partir dele há uma construção sólida – e inafastável, social e cultural, de condutas, comportamentos e manifestações afetivas e sexuais que o indivíduo recebe na sua formação embrionária e carrega pelo resto da vida.
A divergência tem conclamado fortes conflitos no âmbito religioso e até mesmo posicionamentos racistas, colocando em lados bem distintos aqueles que acham que é possível e até natural a mudança de sexo para acompanhar sua definição pessoal de gênero e os que pensam o contrário: sexo biológico e gênero são não são dados disponíveis e aptos para apropriações livres e de qualquer natureza. No que tange ao Direito de Família, o fosso interpretativo e teórico/ideológico é muito maior.
Cabe lembrar que há robusta construção teórica e legislativa sobre a manutenção das diferenças entre os sexos tanto no Código Civil quanto nas legislações especiais. Questões sobre registro público, direito matrimonial, impedimentos e causas suspensivas ao casamento ou à união estável, aquisição de bens, autorizações maritais, presunções relativas sobre filiação, temas relativos ao nome, identificação e definição ostensiva de sexo, utilização de espaços públicos, normas sobre alistamento militar obrigatório, direito reprodutivo, licenças e direitos trabalhistas, disposições de cunho previdenciário e uma infinidade de outros direitos, direta ou indiretamente relacionados à distinção entre sexos milenarmente estabelecida na concepção legislativa. Não podem eles serem simplesmente esquecidos ou superados como uma “simples opção”. Tal distinção profunda, a novela “A Força do Querer” não faz, nem permite supor, na medida em que dilui a complexidade da temática através de ótimos atores, enquadramento profissional na lente das câmeras, jogos de luz que valorizam a simpatia popular ao tema e uma trilha sonora de emocionar qualquer mortal, trazendo, inclusive, as muitas dificuldades que passam o transexual e seus familiares.  
Ao largo da personagem fictícia que toma hormônios masculinos comprados ilicitamente na academia de ginástica, o Direito de Família se preocupa com as soluções reais, palpáveis e possíveis para administrar a vida, concreta e sem rodeios, das pessoas que eventualmente fazem essas escolhas para suas vidas, muitas delas sem compreender, sequer, a dimensão concreta do abalo jurídico que uma decisão sobre mudança de sexo por impactar em alguém (e na sua família), no entorno social, profissional e nas suas consequências de ordem psicológica individual e de convivência comunitária pelo resto da sua existência.
 O desencaixe formado entre o corpo biológico e a orientação sexual presente na mente começa através de uma longa luta com o fim de se adaptar a sua identidade de gênero. Quando a desarmonia insiste em permanecer, ataques de pânico, medo, agonia, desconforto por ser quem é, raiva do próprio corpo, invisibilidade social, depressão e automutilações começam a acontecer. Quando o gênero biológico não corresponde às identificações naturais do sujeito, a situação pode desafiar a sanidade mental daquele indivíduo e dos seus familiares.
Longe da ficção, as dificuldades enfrentadas por pessoas que decidem mudar de sexo geram problemas que vão muito mais além das dúvidas sobre qual banheiro utilizar (mesmo que essa distinção entre banheiros masculinos e femininos estejam presentes até em companhias aéreas), sobre a distinção da cor azul para meninos e rosa para meninas, ou sobre a necessidade de um ativismo maquiado pelo marketing que gera (muito) lucro voltado para a visibilidade do mundo trans.
O já desgastado argumento de que o Direito precisa se adaptar às transformações da sociedade não autoriza que mudanças estruturantes como a superação das diferenças entre masculino e feminino, ou a livre escolha do gênero independentemente do sexo biológico sejam feitas sem um debate geral, democrático e profundo. Urge registrar que tais consequências podem ter certos efeitos mais ou menos previsíveis para pessoas adultas e capazes, o que não se aplica aos menores de idade (por exemplo), como vem sendo defendido por alguns, sob a alegação de que as identificações com um ou outro gênero já nascem com a criança, e não são adquiridos ao longo da vida.
        A segurança jurídica, pilar inafastável do sistema legal ocidental, decerto, deve ser o parâmetro mais seguro para enfrentar o tema. Ou seja: definir como as demandas do público trans podem ser juridicamente reconhecidas e sustentadas sem que haja ruptura com o direito codificado ou com as regras de estabilidade, confiabilidade e de legitimidade que o Direito (sobretudo o Direito de Família) precisa oferecer para a sociedade.

        O Direito de Família é POP, e isso não é ruim, ao contrário. A diminuição dos preconceitos e a convivência das diferenças com elegância só será obtida a partir de um sincero debate – amplo, aberto, inclusivo, técnico e contextualizado – sobre essas e outras questões que importam para o mundo contemporâneo.       


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Movimento Francês "La manif por tous" contra adoção por casais do mesmo sexo ganha repercussão internacional



Aqui, nesse site, já se vem defendendo, há algum tempo, decidida posição contrária a ideia da adoção por casais do mesmo sexo (http://www.dimitresoares.com.br/2010/05/argumentos-criticos-contra-adocao-por.html). Ressalte-se que a nosso posição de pleno reconhecimento aos direitos dos casais homoafetivos, com a exceção do chamado "direito ao exercício da parentalidade". E os nossos argumentos são exclusivamente jurídicos, sem cunho moral ou religioso. 

Recentemente a entrevista do documentarista francês Jean Pierre Delaume-Myard ganhou muita repercussão na internet, por se tratar de um gay convicto que se manifesta contra a adoção por casais do mesmo sexo.

A matéria está baseada em conteúdo de importante organização internacional francesa, "La Manif por tous" (https://fr.wikipedia.org/wiki/La_Manif_pour_tous) que se empenha no combate ao casamento de pessoas do mesmo sexo, e que vem recebendo adesões significativas em toda a Europa. Há um desdobramento desse movimento no interior da França (Lyon), na Itália, em Bucareste (Romênia), além de movimentos menores em Bruxelas, Madrid e Varsóvia.

O movimento é contra a "ideologia do gênero", contra o que passou a ser chamado de "homoparentaldiade" e contra o casamento entre pessoas do mesmo sexo. 

No Brasil, a questão ainda é tratada com receio político e pouco aprofundamento teórico. Há significativos argumentos jurídicos contra a adoção por casais do mesmo sexo, que quase não são debatidos no nosso país, em face da "cultura do politicamente correto" que impera nas mídias sociais e em face de uma tendência esquerdista no meio jurídico universitário.

De todo modo, a mensagem do movimento "La manif por tous" é emblemática, e merece atenção. Seu site (http://www.lamanifpourtous.fr) é rico em material e fonte de pesquisa para quem se interessar sobre o tema, com a ressalva de que o conteúdo, infelizmente, está disponibilizado apenas em francês. 

movimento "La manif por tous" é, obviamente, visto com simpatia pela Igreja Católica.

 O cerne do debate, atualmente, é a questão do PMA - que em tradução literal para o português seria algo como "Paternidade Medicamente Assistida", que vem a ser a autorização estatal para a utilização de mecanismos tecnológicos, através da medicina, para facilitar a paternidade/maternidade para casais do mesmo sexo e também para pessoas solteiras "celibatários". O clima inconciliável entre os dois grupos (contra e a favor) é o mesmo do Brasil.

Abaixo, reproduzimos postagem do site semprefamilia.com.br coma a entrevista de Jean Pierre Delaume-Myard, emblemático ataque ao movimento gay, com sinceros argumentos que precisam ser levados em consideração.

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Crédito: Reprodução/YouTube
Crédito: Reprodução/YouTube
CASAMENTO E COMPROMISSO

Entrevista: “sou gay e contra a adoção de crianças por homossexuais”

O escritor e documentarista francês Jean Pierre Delaume-Myard explica por que defende que toda criança tem de ser criada por um pai e uma mãe

Jean Pierre Delaume-Myard, roteirista, escritor e documentarista francês, homossexual convicto e sereno, está há alguns anos na mira dos lobbies gay europeus. Está manchado por uma culpa imperdoável: não somente aceitou o papel de porta-voz da organização La Manif pour tous na França (que defende o casamento exclusivamente heterossexual), como escreveu um livro explicando por que ele, homossexual, considera injusta a opção do casamento e, sobretudo, da adoção gay. “As crianças devem ter uma mãe mulher e um pai homem. Qualquer outra opção é uma discriminação. E digo isso como homossexual.”, disse o roteirista ao jornal italiano Avenire.
Confira abaixo uma tradução dos melhores momentos da entrevista de Delaume-Myard ao periódico italiano.

Ao seu ver, existe uma diferença entre ter pais homossexuais ou heterossexuais?
Esse já é o cerne da questão, temos que dar um passo atrás primeiro.
Ok, de onde partimos?
Gostaria de dizer antes de tudo que os lobbies gay não representam todos os homossexuais. No debate sobre a inserção da homogenitorialidade no sistema jurídico italiano, os homossexuais foram passados para trás. Não foram considerados na sua diversidade intelectual, espiritual e política, mas reduzidos a uma prática sexual que implica necessariamente certas exigências, como a união civil e a necessidade de ter filhos.
O senhor não concorda muito com o lobby gay. Pelo que escreveu nolivro “Não no meu nome. Um homossexual contra o casamento para todos”, foi acusado de homofobia. Essa é outra demonstração da “generocracia” na nossa sociedade?
Homossexual e homofóbico. É o cúmulo. E ainda assim é disso que me acusa a comunidade gay. São os mesmos que dizem que La Manif pour tous na França é um movimento homofóbico. Mas gostaria de dizer que nem na Itália nem na França sofri a mínima hostilidade por causa de minha orientação sexual.
Talvez o erro seja pensar que da orientação sexual devem necessariamente derivar escolhas políticas e certo tipo de empenho social.
Exato, eu aceitei ser porta-voz de La Manif pour tous não como homossexual, porque isso é secundário, mas como cidadão. Isso porque não é a nossa sexualidade que orienta o nosso pensamento. Aqueles que pensam assim – é preciso dizer com clareza – são autênticos homofóbicos. É por isso que, ao meu ver, não é ilógico ser homossexual e defender a família.
Voltemos à nossa questão. As pressões científicas e jurídicas já permitem criar uma ilusão de que a heterossexualidade e a homossexualidade sejam variantes equivalentes da orientação sexual. É assim mesmo?
Toda criança precisa prioritariamente de um pai e de uma mãe para crescer. Há uma autêntica diferença entre ter dois “pais” ou duas “mães” e ter pais heterossexuais. A verdadeira paridade encontra a sua única fonte no casal que gera. Somente ali ela é incontestável. Pretender eliminá-la é negar a realidade. Todos devemos a vida à paridade homem-mulher.
Aqueles que sustentam a teoria de que não há “nenhuma diferença” explicam que não é tão importante a “natureza” dos pais, mas a sua “função”. O que acha disso?
É verdade que um casal homossexual pode trazer a uma criança tanta felicidade quanto um casal heterossexual. Mas não é só isso que conta. Uma criança deve ser capaz de se identificar com os componentes masculinos e femininos de seus pais. Do ponto de vista psicológico, uma menina pode entender que dois homens, que não querem ter uma mulher, possam ao mesmo tempo querer uma menina como filha? O mesmo para um menino diante de duas mulheres que pretendem se passar por suas mães.
Por que o senhor é tão firme em considerar inoportuna a adoção por parte dos homossexuais?
Os filhos adotivos se interrogam incessantemente sobre os motivos do seu abandono por parte dos pais biológicos. Acrescente a isso a dificuldade de entender uma filiação homossexual e tornaremos a sua vida ainda mais árdua – é como condená-los a uma pena dupla.
O senhor falou sobre uma verdadeira discriminação nos confrontos das crianças adotadas por casais homossexuais. Não é um pouco exagerado?
Esse é o problema que levantei no meu livro. Lembro, antes de tudo, que a adoção não pode ter por objeto um casal que não pode ter um filho, mas sim um filho que perdeu os seus pais. E não podemos colocar no centro o interesse egoísta gay, que viola a convenção internacional da ONU dos direitos da infância que exige que se atenda o interesse superior da criança. Sim, essa situação criará uma profunda desigualdade entre as crianças.
Por que você está convicto disso?
A criança adotada por dois homens ou duas mulheres poderá dispor de educadores, adultos de referência, mas continua privada de pais. E isso porque os pais do mesmo sexo não podem indicar uma origem nem sequer simbólica. Ela será, de fato, privada de pais duas vezes: primeiro com a vida, e ainda uma vez com a possibilidade de um casal gay adotá-la.

Colaborou: Felipe Koller
Com informações de Avvenire.


Novo canal de comunicação, agora no Instagran


Amigos queridos, a partir de agora contamos também com um outro canal de comunicação, através do Instagran.

O perfil é @direitoefamiliaesucessoes

A interação por la será realizada de maneira mais direta e com textos curtos e rápidos.

Espero todos voces por lá!

Dimitre Soares


Decisão sobre a Multiparentalidade do STF entra em conflito com o Provimento nº. 52/2016 do CNJ?





Ainda no “calor” da decisão do STF sobre a multiparentalidade, que deu ensejo ao tema de Repercussão Geral nº. 622, uma questão de interesse precisa ser debatida: como adaptar a nova regra interpretativa que permite o reconhecimento de mais de um vínculo de filiação, independentemente da existência de uma filiação afetiva, com o Provimento de nº. 52, de 14 de março de 2016, que trata das regras para normatizar o registro de crianças nascidas através de técnicas de Reprodução Assistida no Brasil.

Acontece que o referido provimento determinou, de maneira corajosa (cuja previsão existe em pouquíssimos países do mundo), que os dados dos doadores de material genético, nas hipóteses de reprodução assistida, devem ficar estampados no Registro de Nascimento desses bebês, servindo, assim, o assento de nascimento como fonte de informações sobre a origem genética dessas pessoas.

O direito ao conhecimento da origem genética é decorrente de um desdobramento teórico do Direito da Personalidade, e encontra lastro no âmago da ideia de “dignidade da pessoa humana”, na medida em que cada cidadão tem o direito de saber de onde veio, quem são seus pais, como foi gerado, quais as circunstancias do seu nascimento, quem são seus parentes biológicos, a quem se deve recorrer em casos de transplantes, necessidades de doação de órgãos, tratamentos médicos e, ainda, em face das regras impeditivas de constituição de matrimônio/união estável, como no caso descrito pela Professora Regina Beatriz Tavares, abaixo transcrito.

Matéria até então restrita a alguns livros especializados no assunto, ganhou relevo a partir discordante do Ministro Luiz Edson Fachin, quando do julgamento da Ação que deu ensejo à Repercussão nº. 622. A ascendência genética tornou-se, assim, tema de interesse nacional, e entrou de vez no círculo de debates de professores, pesquisadores e debatedores nos quatro cantos do país.

Ocorre que a previsão do Provimento de nº. 52, de 14 de março de 2016, de maneira clara, é no sentido de que as informações sobre a origem biológica não implicam no reconhecimento da filiação genética, nos já citados casos de reprodução assistida, prevalecendo vínculos afetivos em detrimentos dos biológicos.

Entretanto, essa não foi a interpretação dada pelo STF no caso da multiparentalidade. Ao reconhecer a possibilidade de coexistência de vínculos de filiação distintos, mesmo que o objetivo seja apenas o de obter finalidades econômicas, como o direito de alimentos ou de herança, por exemplo. Desse modo, ao nosso sentir, parece claro que, havendo comprovação de interesse econômico, o STF autorizou a investigação da ascendência genética para fins de atribuição de direitos econômicos decorrentes do vínculo de filiação (lembrar que o voto do Ministro Fachin foi vencido no julgamento do STF), em contrate com o que havia sido previsto pelo CNJ.
Outras complexas repercussões advirão da Repercussão Geral nº. 622, e aos poucos iremos fazendo a discussão aqui nesse espaço.


Abaixo, transcrevo o artigo da Professora Regina Beatriz, que trata do referido Provimento nº. 52, tomando por base um interessante caso ocorrido na França.
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Regulamentação protetiva do ser humano gerado por reprodução assistida

Regina Beatriz Tavares da Silva
No artigo desta semana voltarei ao tema da reprodução assistida e aos avanços do Direito brasileiro na sua regulamentação, sendo o Brasil um dos três países do mundo que adotaram esta regulamentação protetiva.
Para que se perceba a importância do Direito brasileiro nessa matéria, contarei o caso da advogada francesa Audrey Kermalvezen, de sua luta para descobrir a própria origem e de como sua triste história serve à demonstração do acerto do CNJ brasileiro, sob a presidência da Ministra Nancy Andrighi, na sua regulamentação, que adotou as sugestões da ADFAS (Associação de Direito de Família e das Sucessões), realizadas em manifestação por mim elaborada em pedido de providências que tramitou nesse órgão.
Em uma tarde de 2009, os pais de Audrey revelaram à filha, já então com vinte e nove anos de idade e casada, que ela fora concebida por reprodução assistida heteróloga, aquela que um casal realiza mediante doação de gameta de um terceiro – no caso de Audrey, o espermatozoide de outro homem.
O irmão de Audrey, que, como lhe revelaram os pais naquela mesma tarde, fora gerado pelo mesmo procedimento de inseminação artificial, sentiu-se aliviado ao descobrir sua verdadeira origem, porque, segundo ele, sempre desconfiara haver algo de diferente entre ele e a sua família.
Audrey, ao contrário, sentiu o mundo abrir aos seus pés. Ela conta que foi tomada de uma raiva intensa contra os pais, por terem escondido a verdade dela por quase trinta anos. A raiva e a indignação que a moça sentia pelos pais só foi atenuada porque, como advogada especialista em Bioética, ela sabia perfeitamente o quanto a medicina e a legislação francesa haviam contribuído para criar e manter aquela mentira na qual ela havia acreditado durante tanto tempo, ao privilegiar o completo sigilo dos procedimentos de reproduções assistidas, mantendo inclusive o anonimato absoluto dos doares, com o propósito de encorajar mais e mais pessoas a se tornarem doadoras de gametas.
A angústia que se abateu sobre Audrey não se devia exclusivamente à frustração de descobrir que o homem que passara a vida inteira pensando ser seu pai, não era de fato seu pai biológico. Sua situação era mais grave.
Audrey casara-se com um homem da mesma idade, nascido na mesma região da França, também concebido por inseminação artificial. Sem poderem conhecer as identidades de seus pais biológicos, protegidas pelo absoluto anonimato que lhes confere a Lei francesa, ela e o marido foram tomados pelo medo de que aqueles fossem, na verdade, um único e mesmo homem, o que os tornaria biologicamente meios-irmãos.
A chance de Audrey e seu marido serem irmãos era suficiente para afligi-los.
O casal resolveu então iniciar na justiça uma verdadeira batalha, que agora já se estende por anos, para descobrir a identidade de seus respectivos pais biológicos. Ou, ao menos, para obterem a confirmação que não são filhos biológicos do mesmo homem. Mas essa informação lhes tem sido dolorosamente negada, porque, argumentam as autoridades francesas, colocaria em risco o anonimato dos doadores, tamanha é a força que a confidencialidade dos doadores de gametas tem no Direito Francês e o desdém pelos direitos de personalidade dos nascidos em fertilização assistida.
No Brasil, por outro lado, Audrey teria melhor sorte e encontraria a devida tutela para a sua justa pretensão de conhecer a identidade de seu pai biológico, de conhecer a própria origem, o que configura um verdadeiro direito da personalidade: o direito à memória familiar e ao conhecimento da origem genética.
Isto porque desde março de 2016, com o Provimento nº 52, da Corregedoria Nacional de Justiça – CNJ, o anonimato do doador de gametas está vedado no Brasil.
Sob as penas da lei, toda doação de óvulos ou espermatozoides deve ser obrigatoriamente registrada em Cartório de Tabelionato de Notas, por meio de escritura pública e os dados do genitor biológico devem constar no Cartório de Registro Civil junto à certidão do nascimento da criança fruto de reprodução assistida.
Muito embora esse provimento do CNJ aplique-se na sua totalidade, com medidas obrigatórias e prévias ao registro de nascimento de uma criança nascida de reprodução assistida, somente após a sua aprovação, claro está que nas reproduções assistidas anteriormente realizadas passou a caber aos filhos oriundos dessas técnicas o direito de buscarem no Poder Judiciário o conhecimento de sua ascendência biológica.
Com a proibição ao anonimato dos doadores, concretiza-se, assim, o princípio da igualdade nas relações familiares, pois agora conhecer a própria origem, saber quem é e de onde veio, não é mais privilégio exclusivo dos brasileiros concebidos por meio natural, direito este que já era reconhecido até mesmo ao filho adotivo desde 2008, mas sim um verdadeiro direito à memória familiar, garantido a todos os brasileiros, sem quaisquer discriminações, o conhecimento de sua ascendência biológica.
O CNJ, com admirável sensibilidade e lucidez, elevou os direitos dos brasileiros concebidos em reprodução assistida, acima dos interesses corporativistas daqueles que, amparados na opinião irresponsável e favorável ao sigilo do doador, pretendem transformar a reprodução humana em comércio lucrativo, ou seja, em mercado reprodutivo.
A história da francesa Audrey Kermalvezen é um lastimável testemunho dos danos existenciais irreparáveis que um regramento irresponsável e uma prática leviana das técnicas de reprodução assistida podem causar nos seres humanos concebidos artificialmente.
Note-se, por fim, que ao lado do Brasil, somente o Japão e a Noruega seguem a mesma linha de proteção ao ser humano gerado por reprodução assistida. Os demais países continuam a manter a regra do anonimato do doador.
Que sua angústia irremediável nos sirva ao menos de lição sobre o que acontece todas as vezes em que interesses sórdidos e egoístas se sobrepõem ao valor da vida humana e à proteção dos direitos fundamentais e da personalidade.