STJ reforça o entendimento de que a Ação Negatória de Paternidade não tem o condão de desfazer a relação sócioafetiva

Mais uma vez, o STJ dá um importante passo na reconstrução do Direito de Filiação que foi pessimamente estabelecido no atual Código Civil.

Na decisão abaixo comentada, publicada hoje no portal do STJ, a Ação Negatória de Paternidade ganhou mais um reforço contra o desfazimento de vínculo afetivo.

Ao decidir que o Exame de DNA que ateste a inexistência de vinculação biológica não é suficiente para justificar uma negação de paternidade com vínculo social e afetivo firmados, os ministros voltam os olhos ao já antigo texto do Prof. João Baptista Villela ("Desbioloização da Paternidade"). E dessa forma, o Direito de Família no Brasil avança, olhando para um futuro mais justo e coerente.


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Fonte: STJ

Exame de DNA negativo não basta para anular registro de nascimento.

Para obter êxito em ação negatória de paternidade é necessário comprovar a inexistência de vínculo genético e, além disso, de vínculo social e afetivo. Com esse entendimento, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou recurso especial interposto por homem que, após mais de 30 anos, pretendia anular os registros de nascimento das duas filhas, nos quais consta o seu nome.

O autor da ação sustentou que, após se casar, foi induzido a registrar como suas as filhas que a esposa teve com outro homem. Na época, ele não sabia que havia sido traído. Após um tempo, desconfiou da esposa, que confessou a traição.

Apesar disso, ele nunca contou às filhas que não era seu pai biológico, nem mesmo após separar-se da esposa. Depois disso, a relação de pai continuou. “Quando já eram moças, ficaram sabendo que eu não era o pai delas. Eu senti muito, mas, para mim, sempre foram minhas filhas”, disse o homem em depoimento.

O autor explicou que só entrou com o processo devido a uma disputa sobre bens, mas, independentemente disso, demonstrou o desejo de continuar sendo “o pai do coração delas”.

Estado social

Em primeira instância, a ação foi julgada improcedente em relação às duas, mesmo que uma delas não tivesse contestado o pedido. Para o juiz, embora o exame de DNA tenha oferecido resultado negativo para a paternidade, a ocorrência da paternidade socioafetiva deve ser considerada.

Na segunda instância, a decisão do juiz foi mantida. Segundo a desembargadora relatora do acórdão, “sendo a filiação um estado social, comprovada a posse do estado de filhas, não se justifica a anulação do registro de nascimento”. Para ela, a narrativa do próprio autor demonstra a existência de vínculo parental.

No recurso especial interposto no STJ, o autor sustentou que, apesar do reconhecimento do vínculo social e afetivo entre ele e as filhas, deveria prevalecer a verdade real, a paternidade biológica, sem a qual o registro de nascimento deveria ser anulado, pois houve vício de consentimento.

O autor citou o julgamento proferido em outro recurso especial, na Terceira Turma: “A realização do exame pelo método DNA, a comprovar cientificamente a inexistência do vínculo genético, confere ao marido a possibilidade de obter, por meio de ação negatória de paternidade, a anulação do registro ocorrido com vício de consentimento.”

Convivência familiar

Para o relator do recurso especial, ministro Luis Felipe Salomão, “em conformidade com os princípios do Código Civil de 2002 e a Constituição Federal de 1988, o êxito em ação negatória de paternidade depende da demonstração, a um só tempo, da inexistência de origem biológica e também de que não tenha sido constituído o estado de filiação, fortemente marcado pelas relações socioafetivas e edificado na convivência familiar”.

“A pretensão voltada à impugnação da paternidade”, continuou ele, “não pode prosperar quando fundada apenas na origem genética, mas em aberto conflito com a paternidade socioafetiva.”

O relator explicou que não é novo na doutrina o reconhecimento de que a negatória de paternidade, prevista no artigo 1.601 do Código Civil, submete-se a outras considerações que não a simples base da consanguinidade. Segundo ele, “exames laboratoriais hoje não são, em si, suficientes para a negação de laços estabelecidos nos recônditos espaços familiares”.

“A paternidade atualmente deve ser considerada gênero do qual são espécies a paternidade biológica e a socioafetiva”, disse Salomão. Segundo o ministro, as instâncias ordinárias julgaram corretamente o caso ao negar o pedido do autor e reconhecer a paternidade socioafetiva.

Direito de Família - Defensoria Pública reconhecida como parte legítima para figurar no pólo ativo de Ação de Alimentos

Amigos, compartilho com voces situação muito peculiar, em que a Defensoria pública do Rio Grande do Sul foi considerada parte legítima para propor Ação de Alimentos em nome de menor. O que chama a atenção, é que a Defensoria figurou como "parte autora" da demanda. É o que a doutrina especialziada tem chamado de "legitimidade extraordinária" da Defensoria Pública.

Seria também possível se discutir se a Defensoria Pública nao teria legitimidade extraordinária para figurar como "assistente" do menor, já que o mesmo tem 17 anos e, em tese, precisaria ser assistido para ingressar com a demanda, ao invés de a prórpria Defensoria figurar no pólo ativo.

Mas é bem interessante a decisão. Vale a pena a leitura.

Segue abaixo o texto.
Fonte: http://www.ibdfam.org.br/?clippings&clipping=5513

Boa leitura a todos!
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Justiça autoriza Defensoria a representar menor em ação de alimentos
28/02/2012 | Fonte: R7 Notícias (Agência Estado)
A juíza de Direito Maria Inês Linck aceitou a Defensoria Pública do Rio Grande do Sul (DPE-RS) como parte legítima em uma Ação de Alimentos em favor de um menor que foi abandonado pelos pais. Para a titular da 1ª Vara de Família e Sucessões de Porto Alegre, o artigo 5º da Constituição Federal (garantia de acesso à Justiça) e o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) conferem legitimidade de representação à Defensoria quando o titular do direito for pessoa desassistida, caso do menor.

Os defensores públicos Felipe Kirchner e Andreia Paz Rodrigues ajuizaram a Ação de Alimentos depois de esgotadas as possibilidades de um acordo na esfera extrajudicial com o pai do rapaz. Ele alegou que a presença do filho em sua casa lhe tiraria a privacidade. Além disso, aos 17 anos, já teria idade para se sustentar sozinho.

De acordo com a defensoria, o menor se encontra numa situação de abandono quase completo e não pode contar nem mesmo com a ajuda da mãe, portadora de HIV, sem as mínimas condições físicas e psicológicas de lhe oferecer algum tipo de cuidado. Desde dezembro, ele reside na casa de um tio paterno, que não tem interesse em requerer sua guarda e nem condições de mantê-lo. Antes, ele morava com a tia paterna que, por se encontrar também doente, pediu-lhe que mudasse de casa.

Diante deste quadro crítico de sobrevivência e abandono material, os defensores pediram à juíza que determinasse o pagamento de 30% dos rendimentos líquidos do pai ou 50% do salário-mínimo nacional para prover o menor.

Representação regularizada
Em decisão monocrática, a juíza Maria Inês Linck determinou a intimação do autor, para regularizar sua representação processual na inicial. A DPE, então, entrou com Embargos Declaratórios , reafirmando o fato de que o "alimentando" tem 17 anos e ninguém que possa assistí-lo, o que a fez utilizar-se da "legitimação extraordinária" — conforme previsão legal.

"Deve haver o aclaramento da decisão, no sentido de ser referido de que forma se dará a 'regularização do processo', uma vez que a signatária não encontra outra forma processual de nominar a parte legítima ativa para o ingresso da presente demanda senão com a Defensoria Pública no polo ativo, já que não há parentes em condições de fazê-lo", afirmou os defensores.

A juíza reconsiderou a sua decisão, incluindo a Defensoria como representante do autor, e fixou liminarmente o valor provisório dos alimentos em 15% sobre os rendimentos brutos percebidos pelo pai. A audiência de conciliação, instrução e julgamento foi marcada para o dia 28 de março.

"A decisão consolida a tese institucional da legitimidade da Defensoria Pública defendida e aplicada anteriormente pelos defensores públicos Cristiano Herdt, Elizandro Todeschini, Jonas Farenzena e Rodolfo Lorea Malhão em ações semelhantes no Estado, com liminares favoráveis", afirma Andreia Paz Rodrigues. A instituição, destacou, possui legitimidade para o ingresso desses tipos de ações, com base nos artigos 134, caput; e 5°, inciso LXXIV, da Constituição Federal; e nos artigos 3º e 4º, inciso XI, da Lei Complementar 80/94, com redação determinada pela Lei Complementar 132/09.

"A legitimidade que todos estão questionando é justamente a de que a Defensoria possa ingressar em nome próprio, pleiteando direito alheio; ou seja, como autora da ação (polo ativo da ação)", explica Andreia. Nos casos dos seus colegas, eles entraram com pedidos de internação compulsória ou medidas de proteção a crianças, idosos ou vítima de violência doméstica.

No episódio da internação, tratava-se de pessoa acometida de transtorno mental e que não havia familiar que quisesse ingressar com a ação, explicou Andreia. No caso da vítima de violência, o pedido de afastamento do cônjuge/companheiro foi feito sem a anuência da mulher que estava sendo vítima de 'cárcere privado' pelo marido dentro de sua própria casa e não havia como pegar a sua concordância para o ingresso da ação. "Nesse último caso, familiares da vítima procuraram a DPE, porém, não poderia a ação ser feita em nome dos familiares, pois a mulher era maior de idade. Em todas essas ações havia um problema processual envolvido."

Para o defensor público Felipe Kirchner, trata-se de mais um avanço da Defensoria Pública. "A decisão aplica o que preceitua a Lei Complementar 132/09 quanto à atuação da instituição na esfera do tratamento coletivo e individual dos conflitos no que diz respeito aos grupos sociais vulneráveis que mereçam proteção especial do Estado, como, por exemplo, crianças e adolescentes, idosos, pessoas com necessidades especiais, e mulher vítima de violência doméstica e familiar."

Artigo: PAI, PORQUE ME ABANDONASTES. Autor: Rodrigo da Cunha Pereira




1. Introdução

A evolução do conhecimento científico tem feito grandes interferências na ciência jurídica, e contribuído para sua evolução. A psicanálise, por exemplo, veio demonstrar que a objetividade dos atos e fatos jurídicos está permeada de uma subjetividade que o Direito não pode mais desconsiderar.

Além disso, está fazendo-nos compreender o verdadeiro sentido da paternidade e suas várias formas, inclusive já refletidas em textos normativos como o Estatuto da Criança e do Adolescente. A engenharia genética, revelando, pela via dos exames em DNA, a paternidade biológica e crimes nunca antes desvendados; as ciências sociais e psis, contribuindo para a determinação de guarda de filhos, tutela e curatela.

Recentemente, a medicina e a farmacologia, que ao lançarem a pílula contra a impotência, intervêm em um dos principais motivos de anulação de casamento. Mas a pílula da potência, o “Viagra”, está fazendo muito mais que chegar a evitar o desfazimento do negócio jurídico do casamento pela via da anulação. Ela não significa apenas mais um compromisso com a terapêutica da impotência coeundi.

O “Viagra” vem anunciar a fé no significante maior da masculinidade de nossa cultura: garantia de potência ao símbolo fálico. É a possibilidade de eliminação do fantasma sexual masculino: o medo do falo não falar a que veio na “hora H”. Portanto, ele é a promessa de sustentação da cultura fálica, hoje tão ameaçada no pós-feminismo.

Toda a repercussão em torno desse simples comprimido está para muito além da impotência. Talvez o seu valor maior seja mesmo, e apenas, o de dar mais potência, o que vem fazer uma grande revolução na sexualidade masculina, pois toca diretamente nos fantasmas construídos a partir do medo, ou da possibilidade de falhar.

Conseqüentemente, o Direito de Família sofre suas repercussões, já que quase toda a organização jurídica sobre a família gira em torno das questões do afeto e da sexualidade, começando pela lei básica e fundante de qualquer organização social: a lei do pai, ou melhor, o interdito proibitório do incesto.

2. A Lei do Pai

O Jusfilósofo italiano Giórgio Del Vecchio, no início da década de cinqüenta, disse que o Direito é essencialmente violável, existe por graça de sua violabilidade e que as noções de Direito e Torto são interdependentes e complementares. Em outras palavras: o Direito só existe porque existe o Torto.

No início do século passado, Freud, o fundador da Psicanálise, em seu texto Totem e Tabu escreveu que não há necessidade de se proibir algo que ninguém deseja, e se algo é proibido deve ser por que é desejado. Portanto, para toda lei existe um desejo contraposto a ela. Foi assim desde a primeira lei: a proibição do incesto, possibilitadora de qualquer organização social, a que podemos, psicanaliticamente, chamar de Lei do pai. Afinal, qual a razão de se escrever, por exemplo, não cobiçarás a mulher do próximo, não matarás, não roubarás? É que certamente alguém cobiça a mulher do próximo! Certamente alguém tem o desejo de matar, roubar... Existe sempre, como disse Freud, um desejo subjacente a estas proibições.

A ordenação jurídica através de seus textos normativos (leis, decretos...) nada mais é que o estabelecimento de proibições ou permissões para organizar as relações sociais. A Lei Jurídica é um interdito proibitório dos impulsos inviabilizadores do convívio social. Elas se fazem necessárias, principalmente para aqueles que não têm lei interna e são incapazes, por si mesmos, de frearem ou conterem seus impulsos ou desejos em desacordo com a organização social.

Como se disse, a primeira lei é uma lei de Direito de Família: interdição do incesto. É somente a partir dessa lei que se faz a passagem da natureza para a cultura. Portanto, é somente a partir dessa lei básica que torna-se possível uma organização social. Pode-se dizer, então, que essa lei básica é fundante do suejito e consequentemente da cultura. Em outras palavras, não é possível existir civilização, ou qualquer organização social ou jurídica sem a lei do pai. Ela é, então, a organizadora e possibilitadora da cultura.

3. Em Nome do Pai

Com as mudanças do sistema patriarcal, não se pode mais fazer o retrato de um pai típico. No patriarcado, em Roma, o pai, além de encarnar a lei, a autoridade, era instituído de um poder quase divino. Por outro lado, pouca atenção foi dada ao outro lado desse sistema: as crianças eram abandonadas afetivamente pelo pai e eram criadas quase que exclusivamente pela mãe. O início da vida desenrolava-se sem a presença do pai. Hoje, com a revolução feminista, os homens tendem a uma participação mais efetiva e não se limitam a ser apenas a representação da Lei. O número de pais que educam sozinhos seus filhos está crescendo na maioria das sociedades ocidentais.

Na França, estimou-se que em 1990, 223.500 crianças viviam só com o pai. Nos EUA, o número aumentou 100% entre 1971 e 1981. No Brasil, os números revelam a mesma tendência, embora menor que nestes dois países.

A partir da idéia de que o pai tem a função de autoridade, da representação da lei, e os cuidados com a criança é função materna, criou-se mitos em torno das funções da paternidade e maternidade. Por exemplo, em uma separação de casais, geralmente os filhos ficam com a mãe. Os pais raramente reivindicam a guarda dos filhos. Mesmo quando a reivindicam, dificilmente lhes é concedida. Na justiça, a recusa se explica por serem os juizes também inseridos nestes contextos da ideologia patriarcal, embora a lei determine que os filhos ficarão com quem melhor condições tiver de educá-los.

Pelo lado da mãe, mesmo aquelas que trabalham fora o dia inteiro sabem que a guarda das crianças significa também uma carga pesada. Para outras, os motivos da escolha da guarda estão mais associados ao senso do dever e de culpa. Elas sentem sua preeminência materna como um poder que não querem dividir, mesmo que seja à custa de seu esgotamento físico e psíquico.

O pai que educa e sustenta não é necessariamente o biológico. O filho pode ser adotivo, ou advindo de uma fecundação artificial heteróloga. Sua função não é essencialmente reprodutiva: ele pode ser o transmissor de um nome e de um patrimônio, pode ter uma função econômica e social.

O pai pode exercer todas essas funções, inclusive a maternagem, mas elas constituem, na verdade, uma conseqüência, ou um derivado da função básica de um pai e que está na essência de toda cultura e de todos os tempos: o pai, ou melhor, "um" pai que exerça a função de representante da lei básica e primeira, essencial para que todo ser possa humanizar-se através da linguagem e tornar-se sujeito. Esse pai, insista-se, não é necessariamente o genitor, mas aquele que empresta o seu nome para interferir e interditar a simbiótica relação mãe-filho. Ele é o Outro que possibilita ao filho o cesso à cultura.

Para que o Direito possa estar mais próximo do seu ideal de Justiça, faz-se, necessário considerar o que a Psicanálise, principalmente pós Lacan, já desenvolveu em sua teoria sobre a paternidade. Em outras palavras, a partir do momento em que a paternidade for considerada em sua essência, desbiologizada e vista como função, o pensamento jurídico terá que se reestruturar, inclusive para dar novos rumos às ações de investigação de paternidade. E é o que parece já ter sido entendido no texto do Estatuto da Criança e do Adolescente.

4. A Verdadeira Paternidade

A Constituição brasileira de 1988 desencadeou uma grande reforma no Direito de Família a partir da mudança de três eixos básicos: homens e mulheres são iguais perante a lei; o Estado passou a reconhecer outras formas de família além daquela constituída pelo casamento; e alterou o sistema de filiação, igualizando filhos havidos no casamento e fora dele, inclusive proibindo quaisquer designações discriminatórias (art. 226).

Em relação à filiação, veio corrigir injustiças quanto aos filhos fora do casamento os quais acabavam pagando por elas. É que os nascidos de uma relação extraconjugal não podiam ser registrados com o nome do pai, mesmo que este quisesse. Isto em nome da preservação da “moral e dos bons costumes”, pois consideravam este registro uma afronta às famílias. Na verdade, uma hipocrisia jurídica que sempre esteve a serviço de ocultar uma realidade e uma falsa moralidade. O filho existia no mundo real, mas não existia no mundo jurídico, já que não podia ser registrado em cartório com o nome do pai. Até mesmo as ações de investigação de paternidade eram proibidas, a não ser que fossem para fins exclusivamente de busca de pensão alimentícia.

A Constituição de 1988 não veio acabar com os filhos extraconjugais. Teria sido muito pretensiosa se assim tivesse estabelecido. Sabemos todos, que enquanto houver Desejo sobre a face da terra, continuarão nascendo filhos de relações extraconjugais, de pais não-casados ou solteiros, e de “produções independentes”. A modificação constitucional é no sentido de proibir designações discriminatórias e igualizar os direitos de todos os filhos. Assim, a partir de 1988, não se pode mais, no campo jurídico, nomear os filhos como legítimos ou ilegítimos, naturais, espúrios ou adotivos. Filho é filho, e não comporta mais aquelas adjetivações.

No final de 1992, a Lei 8.560 veio também tentar fazer uma intervenção no campo da filiação e paternidade. Estabeleceu que o Estado deverá promover a investigação de paternidade de todos os filhos que não tiveram em seu registro de nascimento o nome do pai. Foi uma bem intencionada tentativa de dar pai a quem não tem. Afinal, os filhos foram gerados por uma mãe, e tiveram necessariamente a participação de um pai. Talvez seja mais exato dizer que a participação masculina, atualmente, prende-se apenas ao fornecimento do espermatozóide, pois a partir da possibilidade das inseminações artificiais, não mais se faz necessária a relação sexual para procriação.

Toda a estrutura do Direito para averiguação da paternidade sempre esteve assentada nos laços biológicos da paternidade. Com a evolução do conhecimento científico isto ficou facilitado, já que se pode saber quem é o genitor, pelo método do DNA.

Por outro lado, com o avanço do conhecimento “psi” podemos verificar que a paternidade não é um fato da natureza, mas antes, um fato cultural. Em outras palavras, paternidade é uma função exercida, ou um lugar ocupado por alguém, não necessariamente o pai biológico. Neste sentido, o lugar de pai pode ser ocupado por outra pessoa como o irmão mais velho, o avô, o namorado etc. Isto não significa que a paternidade biológica não deve mais ser considerada pelo Direito.

Ao contrário, o laço biológico foi e continuará sendo, no campo jurídico, fonte de responsabilidade civil, especialmente para fins de alimentos e sucessão hereditária. Na França, por exemplo, o Código Civil foi alterado neste aspecto para fazer uma distinção da paternidade para fins de subsídio, e como função para aquele que detém a “posse de estado de pai” (art. 311-1 do Código Civil francês).

Mesmo que se atribua uma paternidade pela via do laço biológico, jamais se conseguirá impor que o genitor se torne o pai. O alcance desta investigação limita-se na maioria das vezes, como já estabeleceu a lei francesa, para os fins de subsídios. Mas não é pouco. Com isto, podemos entender que a Constituição brasileira de 1988, ao interferir no sistema de filiação, deu um passo importante para o entendimento da paternidade em seu sentido mais profundo e real. Ela está acima dos laços sanguíneos. Um pai, mesmo biológico, se não adotar seu filho, jamais será o pai. Por isto podemos dizer que a verdadeira paternidade é adotiva e está ligada à função, escolha, enfim, ao Desejo. O novo Código Civil, que entrou em vigor em 11/1/03, deu outro passo adiante sobre a paternidade e os laços de parentesco. Em seu artigo 1.593[1], reconhece que o parentesco não está preso somente aos laços genéticos.

João Baptista Villela, já no final da década de 70, em seu revolucionário texto “A desbiologização da paternidade”, desenvolvendo a tese da paternidade como fator cultural, nos relembra, citando o evangelho de S. João, que somente ao pai adotivo é dada a faculdade de um dia repetir aos seus filhos o que Cristo disse aos seus apóstolos:: “Não fostes vós que me escolhestes, mas fui eu que vos escolhi a vós”.

5. As Conseqüências da Ausência Paterna

A virada do século XX caracteriza-se pela quebra de uma estrutura milenar ao romper-se a ideologia patriarcal. Na estrutura patriarcal os lugares de pai, mãe e filhos são bastante claros e demarcados. Com o declínio dessa ideologia os lugares estruturantes e fundantes dos sujeitos, enquanto função, ficaram alterados, gerando sérias conseqüências na formação das famílias atuais.

Uma das mais relevantes conseqüências da queda desse modelo patriarcal é o redimensionamento do masculino e da função paterna no novo contexto do pós-patriarcalismo. Em meio a esse processo histórico, o masculino parece estar sofrendo um declínio em sua vinculação com a paternidade.

Assim, podemos falar hoje de uma crise da paternidade, diante das novas representações sociais da família, frente ao rompimento dos modelos e padrões tradicionais. Sua função básica, estruturadora e estruturante do filho como sujeito, está passando por um momento histórico de transição de difícil compreensão onde os varões não assumem ou reconhecem para si o direito/dever de participar da formação, convivência afetiva e desenvolvimento de seus filhos. Por exemplo: o pai solteiro, ou separado, que só é pai em fins de semana, ou nem isso; o pai, mesmo casado, que não tem tempo para seus filhos; o pai que não paga, ou boicota pensão alimentícia e nem se preocupa ou deseja ocupar-se com isto; o pai que não reconhece seu filho e não lhe dá o seu sobrenome na certidão de nascimento. Enfim, a ausência do pai, e dessa imago paterna, em decorrência de um abandono material e/ou psíquico, tem gerado graves conseqüências na estruturação psíquica dos filhos e que repercute, obviamente, nas relações sociais.

O abandono material não é o pior, mesmo porque o Direito tenta remediar essa falta, oferecendo alguns mecanismos de cobrança e sanção aos pais abandônicos. O Código Penal, por exemplo, tipifica como crime o abandono material e intelectual (arts. 244/246) e a lei civil estabelece pena de penhora e/ou prisão para os devedores de pensão alimentícia. O mais grave é mesmo o abandono psíquico e afetivo, a não-presença do pai no exercício de suas funções paternas, como aquele que representa a lei, o limite, segurança e proteção.

A ausência das funções paternas já se apresenta hoje, inclusive, como um fenômeno social alarmante, e provavelmente é o que tem gerado as péssimas conseqüências conhecidas por todos nós, como o aumento da delinqüência juvenil, menores de rua e na rua etc. E isto não é um fenômeno de determinada classe social. Certamente, nas classes menos favorecidas economicamente, o abandono material é maior, pois se mistura também com a questão política de abandono do Estado, que também exerce, em muitos casos, uma função paterna e de o “Grande Outro”. Esta ausência paterna e o declínio do pater-viril está acima da questão da estratificação social. É um fenômeno e conseqüência das transformações sociais iniciadas com a revolução feminista, a partir da redivisão sexual do trabalho e a conseqüente queda do patriarcalismo.

O desafio do terceiro milênio será a aprendizagem da organização da polis, considerando que não é possível pensar o Estado sem seu núcleo básico, a família. Não é possível este núcleo básico sem o lugar Estruturante do Pai. Teremos que reaprender, então, diante das novas formas de família, e nesse novo contexto social, o que é um pai, pois já sabemos que a ausência dele pode ser desestruturante para o sujeito.

6. Procura-se um Pai na “Central do Brasil”

O filme Central do Brasil, de Walter Salles, além de mostrar com delicadeza a brutalidade e a dura realidade de um povo brasileiro, inclusive com a dificuldade da comunicação, traz-nos também à reflexão a fundamental e estruturante questão do pai.

O personagem, com o nome bíblico, Josué, é uma criança, ou pré-adolescente, que nunca conheceu seu pai, pois a mãe mudou-se do Nordeste para a cidade do Rio de Janeiro, com ele ainda no ventre. Mesmo assim, esse pai ausente se fez presente pelo discurso da mãe. O filho cresceu admirando um pai que ele nem sequer conheceu. A mãe falava bem do pai, e introduzindo para o filho a imago paterna fez presente um OUTRO, e através de seu desejo possibilitou que o filho se estruturasse psiquicamente.

Assim, o pai falado pela mãe metaforizava o seu desejo e formava a imago paterna. Em outras palavras, o desejo da mãe é quem determina a paternidade. Neste sentido podemos dizer que o filme Central do Brasil espelha a teoria psicanalítica de Lacan ao retratar um filho que estruturou-se e se sustenta apenas na imago de seu pai.

Todos nós precisamos de uma imagem (boa) de nosso pai para estruturarmo-nos como sujeitos. Por outro lado, não vivemos somente dessa imagem. O filme também mostra que só a imagem do pai não basta. Josué deseja o tempo todo, principalmente após a morte de sua mãe, conhecer o pai falado por ela. Vai atrás. Decepciona-se. O sonho é sempre melhor que a realidade. Mas definitivamente não quer viver só da imagem paterna. Para a construção do mundo real é preciso também um pouco de carne. É necessário a presença viva do pai.

Parece ter sido com essa intenção que o legislador brasileiro, no final do ano de 1992, numa tentativa de dar pai a quem não tem, publicou a Lei 8.560/92, inspirada no Código Civil de Portugal. A partir dessa lei, todos os registros de nascimento sem o nome do pai deveriam ser comunicados ao Ministério Público para averiguação e busca da paternidade (biológica). Portanto, o Estado incumbiu-se de procurar um pai para aqueles que não o tiveram em sua certidão de nascimento.

Mas, essa foi mais uma lei que não pegou. Talvez porque esteja aí um excesso de intervenção do Estado na vida privada dos cidadãos. Ora, há mulheres que não querem revelar o nome do genitor, ou mesmo não sabem quem é ele, como em casos de estupro, por exemplo. Entretanto, há de se indagar, se o direito de revelar, ou não, o nome do pai, é da mãe ou é do filho? Certamente é muito mais do filho. Entretanto, depende da mãe, pois significa também revelar segredos de uma sexualidade, muitas vezes proibida ou condenada no campo moral-social.

Mesmo que o pai biológico não adote o seu filho, ou seja, não assuma a paternidade ou as responsabilidades de pai, é muito importante que esse filho tenha o nome do pai em sua certidão de nascimento. Sabemos que isto não é nenhuma garantia de paternidade, assim como a certidão de casamento não garante o amor eterno. Mas o nome do pai no registro de nascimento já é um bom começo, e poderá, pelo menos, fazer nascer obrigações jurídicas, como pensão alimentícia e herança. Mas, para muito além dessas questões objetivas e práticas, está o direito sagrado de qualquer pessoa saber sobre sua origem biológica e genética. Ainda que seja só para saber. Este saber poderá, certamente, ajudar o sujeito na constituição de sua identidade e de sua estruturação psíquica, como tão bem retratou o personagem Josué.

7. Concluindo: Os Pais Sociais

Por mais que as leis jurídicas queiram trazer garantias da paternidade através dos registros cartoriais, de investigações de paternidade etc., por mais que seja importante para o filho saber sua origem genética, não há como assegurar, pela via apenas jurídica, a verdadeira paternidade. Esta, como já dito, é muito mais da ordem da cultura que propriamente da biologia ou genética. “A paternidade não é apenas um ‘dado’: a paternidade se faz”, já disse o grande jurista contemporâneo, Luiz Edson Fachin em seu trabalho “A tríplice paternidade dos filhos imaginários”.

Em outras palavras, é o que se apreende da teoria psicanalítica, ou seja, paternidade só existe se for exercida. É uma função. E é o “lugar do pai”, isto é, a função paterna, para além do genitor e do nome, que poderá oferecer, e que dará ao filho, biológico ou não, um lugar de sujeito.

Os textos jurídicos contemporâneos já começam a traduzir essas novas concepções. O texto normativo mais atual e que melhor traduz essa paternidade é o da Lei 8.069/90, mais conhecido como Estatuto da Criança e do Adolescente. O ECA já serviu de inspiração para legisladores de mais de quinze países latino-americanos. É um texto avançado, louvável! Talvez seu maior louvor tenha sido o de traduzir novos elementos sobre a concepção de pátrio poder e paternidade. Ao normatizar sobre famílias naturais e substitutas (arts. 25 e 28), introduziu a inovação dos “pais sociais”. O atual Código Civil inovou ao trazer, em seu art. 1.593, a possibilidade de reconhecimento do parentesco através de “outra origem”.

É na compreensão desse papel social do pai e da mãe, desprendendo-se do fator meramente biológico, que esse Estatuto vem ampliar o conceito de pai, realçando sua função social. Em outras palavras, o direito ao pai é condição básica para que alguém possa existir como sujeito. Portanto, é mais que um DIREITO FUNDAMENTAL, é o DIREITO FUNDANTE DO SER HUMANO COMO SUJEITO.

Desta forma, podemos dizer que sem paternidade não é possível existir o sujeito, ou seja, não há sujeito sem que alguém tenha exercido sobre ele uma função paterna. A nova concepção trazida pelo ECA e pelo novo Código Civil, e é revolucionária, pois é o entendimento de que a paternidade, e também a maternidade, pode ser exercida em famílias não-biológicas, que receberam o nome de famílias substitutas.

Essa outra forma de família pode exercer perfeitamente a função necessária à constituição do sujeito, afinal, para além das funções de sustento, guarda e educação, poderá alguém dessa família substituta exercer a função paterna, estabelecendo os necessários limites a uma criança para que ela possa existir e se constituir como sujeito.

Além disto, as famílias substitutas e os pais sociais cumprem também a função de suprir o desamparo e abandono, ou pelo menos parte dele, das crianças e adolescentes que não tiveram o amparo de seus pais biológicos. Assim, podemos dizer que o ECA, além de ser um texto normativo, constitui-se também em uma esperança de preenchimento e resposta às várias formas de abandono social e psíquico de milhares de crianças.

A partir dessa compreensão e de uma efetiva implementação do ECA, não será preciso mais clamar aos céus - o que muitos filhos têm feito, ou gostariam de dizer aos seus pais - como Jesus Cristo disse em um de seus momentos de maior fraqueza e necessidade: “Pai, porque me abandonaste?”

Bibliografia

Cunha Pereira, Rodrigo. Direito de Família: uma abordagem psicanalítica. Belo Horizonte: Del Rey, 1997.

Fachin, Luiz Edson. “A tríplice paternidade dos filhos imaginários”. Repertório de jurisprudência e doutrina sobre Direito de Família: aspectos constitucionais, civis e processuais. Vol. 2. Coord. Teresa Arruda Alvim. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995, p. 170-185.

_______. Da paternidade - Relação biológica e afetiva. Belo Horizonte: Del Rey, 1996.

Lacan, Jacques. Complexos familiares. Trad. Marco Antônio Coutinho Jorge e Potiguara Mendes da Silveira Júnior. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1990.

Pereira, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, v. 5. Rio de Janeiro: Forense, 1979.

Strauss, Claude Levi. Estruturas elementares do parentesco. Trad. Mariano Ferreira. Petrópolis: Vozes, 1982.

Veloso, Zeno. Direito brasileiro da filiação e paternidade. São Paulo: Malheiros Editores, 1997.

Villela, João Baptista. “A desbiologização da paternidade”. Revista da Faculdade de Direito da UFMG. Belo Horizonte, ano XXVII, n. 21, 1979.


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[1] “O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consangüinidade ou outra origem”. (grifo nosso)


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Rodrigo da Cunha Pereira é advogado, Presidente do IBDFAM ( Instituto Brasileiro de Direito de Família), Mestre em Direito Civil pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG), professor de Direito de Família da PUC/MG, Conselheiro da OAB/MG e autor da obras: "Direito de família: uma abordagem psicanalítica", "Concubinato-união estável" e "Direito de família contemporâneo (coordenador)", todos publicados pela editora Del Rey.

Artigo publicado em 10/11/2003 no www.pontojuridico.com

Direito de Família e... comédia!!! Diário Oficial do TRT da Paraíba publica carta de amor relatando um triângulo amoroso.


O site do G1 (www.g1.com.br) tornou nacional hoje o que, no mínimo, poderia ser chamado de vexame público do TRT da 13ª Região, na Paraíba.

Ocorre que foi publicado no diário oficial do dia 16 de fevereiro uma carta de amor relatando um complexo triangulo amoroso.

A carta ,que parece ser uma "despedida" retrata um triangulo amoroso em que a terceira pessoa seria alguém da convivência íntima do casal.

Pelo inusitado, vale pelo menos como um realista ponto de vista da situação!

Ja que esse é um site dedicado ao Direito de Família, temos um exemplo escancarado do que se passou doutrinariamente a chamar de "poliamorismo".

Abaixo, reproduzo o texto do G1.com, e em seguida a "carta de amor" que, por maneiras ainda inexplicáveis, foi parar no Diário Oficial do TRT da Paraíba!

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28/02/2012 16h50 - Atualizado em 28/02/2012 16h50

'Carta de amor' vai parar no Diário da Justiça do Trabalho da Paraíba

Carta foi publicada no lugar do resultado de um processo.
Justiça confirma publicação, mas não se posicionou oficialmente


Uma carta de amor foi parar no Diário Oficial do Tribunal Regional do Trabalho da 13ª Região, que tem sua sede localizada na Paraíba. A edição do último dia 16 de fevereiro trouxe no lugar em que deveria constar o resultado de um processo a inusitada publicação que conta em detalhes o término do relacionamento de um casal.

Nesta terça-feira (28) o G1 entrou em contato com o Tribunal Regional do Trabalho. A assessoria de imprensa disse que o órgão já tinha conhecimento da carta e estava discutindo que providências seriam tomadas . A edição do Diário Oficial com a publicação amorosa continua disponível no site do TRT.

A carta, que inclusive aparece assinada, relata o fim de um relacionamento provocado pela entrada de uma terceira pessoa. A mulher, que assina, se queixa do seu amante, relembra momentos vividos com ele e até revela que vai devolver um iphone que ganhou de presente. “Eu fiquei muito mal comigo mesma com a 'nova' história triangular que acabo de viver com você”, lamenta a mulher logo no início da carta.

A mulher não aceitou que o homem se envolvesse com uma outra mulher. Ela diz que já tinha aceitado ser amante dele em outra situação, mas não aceitaria o novo caso porque a da vez seria alguém próxima a ela. “Eu não sabia que você e uma pessoa tão próxima mim de quem gosto e a quem devo obediência profissional está de caso com você”. Ela, inclusive, diz que o 'amante' propôs ter as duas ao mesmo tempo. “Não gosto de promiscuidade, não por moralismo, mas porque minha energia não se afina com sua e procuro mais do que sexo”.

“Sempre soube que não havia um compromisso entre nós e sou romântica e idealista mesmo e esse lado bem cru e realista da vida me deixa perplexa”, diz a mulher insatisfeita em um dos últimos trechos.

Fonte: http://g1.globo.com/paraiba/noticia/2012/02/carta-de-amor-vai-parar-no-diario-da-justica-do-trabalho-da-paraiba.html

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Carta de amor do triângulo amoroso no Diário Oficial do TRT 13, publicado em 26 de fevereiro de 2012:

RTOrd-87800-15.1999.5.13.0002
Processo Nº RTOrd-878/1999-002-13-00.0
Reclamante SEVERINO JOSE BARBOSA
Advogado do
Reclamante
JOAO BATISTA C. DE ARAUJO(OAB:
5105PB.I)
Advogado do
Reclamante
ALEXANDRE LUCENA
CAMBOIM(OAB: 9569PB.)
Reclamado VIDRONORTE COMERCIO E
REPRESENTAÇOES LTDA


Eu fiquei muito mal comigo mesma com a "nova" história triangular
que acaobo de viver com você porque percebi que estava
desejando uma reaproximação contigo, reviver os momentos bons
que tivemos, mesmo que limitados...Ilusão claro, e sempre soube
que você era/é "solto" e que ninguém é de ninguém.
Mas assim como no ano passado você sabia - e eu NÃO !!! - que
estava me chamando para treinar no mesmo ambiente em que
estava Jamile (UP), há um mês atrás, quando me convidou
novamente, quando esteve em minha casa, e ainda quando
transamos no carro, há uma semana, EU NÃO SABIA que você e
uma pessoa tão próxima a mim, de quem gosto e a quem devo
obediência profissional, está de caso com você...E percebo que
esse caso está rolando, que se tivesse acabado, se fosse passado,
ela não teria comentadodo/especulado há poucos dias porque não
tem mais me visto na Prodígio...Ela soube por você que fizemos um
novo contrato de treino, que voltei para a UP... Eu não sabia de
nada de vocês mas vocês sabiam de mim, e VOCÊ sabia de nós
duas!!! Eu não sabia mas incrivelmente, por intuição, de repente,
percebi. E que bom que você confirmou! Aprecio a sua
honestidade, ainda que tardia.
Não sou perfeita, não sou puritana, não sou moralista, adoro sexo,
sempre gostei demais de fazer sexo com você, reconheço que
tenho muita atração física por você, de verdade, e sempre pus
muito carinho em nossos encontros. Não gosto de promiscuidade,
não por moralismo, mas porque minha energia não se afina com
isso e procuro mais do que sexo. Você deve se lembrar que logo no
início eu lhe chamei para nos encontrarmos na a minha casa porque
era/sou uma pessoa sem impedimentos e porque não me dou muito
bem com as energias de motel. Nunca aceitei sexo "a três" porque
gosto é do encontro íntimo, da brincadeira gostosa com o parceiro

que me atrai, da troca a dois, não exatamente de tesão por tesão,
de troca corporal apenas... Mas até pode ser caretice mesmo, mas
tenho o dever de ser honesta comigo. A minha energia sutil é que
me sustenta e me protege e a respeito muito. É muito sensível e
aberta e recebe muita carga negativa em moteis. Dela vem minha
guiança interna, meu senso e vontade de estar inteira e em verdade
na minha vida e diante dos outros. Dessa energia sutil vem guinça,
proteção, as intuições e os insights. Sempre soube que não havia
um compromisso entre nós e sou romãntica e idealista mesmo e
esse lado bem cru e realista da vida me deixa perplexa. O "vale
tudo" não funciona muito pra mim mas eu é que devo ser estranha,
talvez devesse estar noutro planeta.
Eu aceitei estar com você sabendo que tinha uma namorada mas
conviver com você e ela não deu para mim. Deu para você, como
agora deu novamente conviver comigo e uma terceira pessoa quase
da minha intimidade. E para ela deu também. Para mim não dá!!!
Aproveitem-se!
Segue anexo o comprovante (CUPOM FISCAL) do Iphone.

Direito de Família e as redes sociais - Facebook como meio de prova em demandas judiciais que envolvem disputas familiares


Vem ganhando espaço nos Tribunais a utilização de dados/informações disponibilizadas nas redes sociais como meios de prova nas ações de família.

Na minha experiência como advogado na área familiarista, já tive situações em que foram usadas fotos do "orkut" para comprovar o padrão de vida da parte na demanda judicial, em ações revisionais de alimetos. Naquele caso, o ex-marido "postava" fotos de suas viagens ao exterior na sua página da rede social, ostentando luxo e boa condição econômica, mas na ação judicial alegava não ter condições de reajustar o pensionamento dos filhos da primeira união. Vencemos a causa, e o Magistrado foi, nitidamente, inflenciado pelas imagens da página da rede social.

Embora haja forte discussão sobre o modo como essas informações devem ser levadas ao processo, nao restam dúvidas da sua aplicabilidade prática, bem como da sua cabal demonstração do "estilo de vida das pessoas".

Alguns advogados entendem que as informações diponibilizadas nas redes sociais deveriam ser registradas em cartório como "títulos e documentos" para poder gerar os devidos efeitos.

Abaixo, transcrevo matéria recomendada pela amigo e Prof. Marcos Ehrhardt e publicada em seu Blog (http://www.marcosehrhardt.adv.br/index.php/blog/2012/02/27/justica-manda-americano-pedir-desculpas-a-ex-no-facebook)

Boa leitura a todos!

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Justiça manda americano pedir desculpas à ex no Facebook

27/02/2012

Se não quiser ir para a cadeia, o fotógrafo Mark Byron, de Ohio, tem de publicar em sua página no Facebook todos os dias, por um mês, um pedido de desculpas a sua futura ex-mulher (da qual está se divorciando), por comentários desairosos que fez sobre ela na rede social. Ele pode ser condenado a 60 dias de prisão, mais uma multa de US$ 500, se não postar até às 9h da manhã, de cada dia, o pedido de desculpas redigido pelo próprio juiz de "Relações Domésticas" Paul Meyers, que o sentenciou. Para advogados e entidades de defesa dos direitos fundamentais, a decisão viola o princípio constitucional da liberdade de expressão, dizem os jornais USA Today, Washington Post e outras publicações.

O fotógrafo free-lancing do tabloide The Enquirer alega que só fez uma queixa aos amigos, como qualquer um faria em uma mesa de bar, sobre os problemas que enfrenta no processo de divórcio, especialmente sobre as dificuldades que tem para ver o filho. "Foi um comentário que sequer foi dirigido a ela", ele argumenta. O texto no Facebook que o levou ao tribunal foi: "Se você é uma pessoa má, uma mulher vingativa que quer arruinar a vida de seu marido e levar seu filho para o mais longe possível dele, tudo o que você tem de fazer é declarar que está com medo do seu marido ou de seu parceiro e eles vão levá-lo para longe".

De fato, a acusação que a futura ex-mulher apresentou ao tribunal foi feita mais ou menos nesses termos. Ela declarou que Mark Byron cometeu abusos verbais contra ela, fez ameaça de espancá-las com os punhos e de "acabar" com a vida dela. O fotógrafo foi inocentado das acusações criminais contra ele, mas um tribunal civil emitiu uma ordem que o obriga a manter distância dela. Ele disse aos jornais que o mesmo tribunal o impediu de ver seu filho, com um ano e cinco meses (embora o tribunal informe que ele foi autorizado a ver a criança duas vezes por semana). E que sua queixa aos amigos no Facebook tinha a intenção de criticar a decisão judicial e o sistema judiciário do país – não a ex-mulher.

Elizabeth soube da postagem, apesar de Mark haver bloqueado o acesso dela a sua página no Facebook. E concluiu que o comentário violava uma ordem judicial com medidas protetivas, emitida anteriormente, que o proibia de fazer qualquer coisa que fizesse a mulher "sofrer abuso físico e/ou mental, molestamento, aborrecimento ou dano físico". O juiz determinou que os comentários de Mark tiveram "o claro objetivo de ser mentalmente abusivos, molestar e aborrecer" sua mulher e "gerar respostas negativas e venenosas sobre ela por seus amigos no Facebook".

O juiz mandou ele pagar US$ 1.156 em pensão alimentícia atrasada e os honorários do advogado de Elisabeth. E decidiu que o texto de pedido de desculpas também deveria ser estendido a seus amigos, no Facebook, por lhes dar informações erradas. O texto de pedido de desculpas, escrito pelo juiz Paul Meyers, diz:

"Eu gostaria de pedir desculpas a minha mulher, Elizabeth Byron, pelos comentários relativos a ela e a nosso filho... que foram postados na minha página no Facebook em ou em torno de 23 de novembro de 2011. Eu, pelo presente, admito que duas autoridades judiciárias do Tribunal de Relações Domésticas do Condado de Hamilton ouviram testemunhos e determinaram que eu cometi um ato de violência doméstica contra Elizabeth em 17 de janeiro de 2011. Embora essa determinação esteja sob apelação, no momento, nunca foi derrubada pelo tribunal de recurso. Em razão dessa determinação, me foi concedido um tempo de visita paterna supervisionada a (meu filho), duas vezes por semana. A razão que eu vi (meu filho) apenas uma vez por semana, em um período de quatro meses que terminou em torno do dia de minha postagem no Facebook, foi porque eu optei por vê-lo apenas naquelas ocasiões, durante aquele período. Eu, pelo presente, peço desculpas à Elizabeth pelos comentários negativos, sugerindo que ela afastou (meu filho) de mim ou que ela, de qualquer maneira, me impediu de ver (meu filho), durante esse período. Essa decisão foi minha e apenas minha. Eu peço desculpas ainda a todos os meus amigos no Facebook por tentar induzi-los a erro, levando-os a pensar que Elizabeth estava, de qualquer maneira, me impedindo de passar tempo com (meu filho), o que fez com que vários dos meus amigos no Facebook respondessem com comentários irados, venenosos e inflamatórios, por conta própria".

"A ideia de que um tribunal pode obrigar um cidadão a não postar alguma coisa ou a postar alguma coisa na rede social parece violar os direitos fundamentais" do cidadão, disse o advogado do The Enquirer, Jack Greiner, especializado em liberdade de expressão. "A ordem do tribunal para obrigar uma pessoa se expressar de uma certa maneira é uma violação aos princípios constitucionais, tanto quanto suprimir o direito de expressão", ele disse.

A decisão judicial surpreendeu a advogada Elizabeth "Becky" Ford, que representa Mark Byron. Nem em um milhão de anos eu poderia pensar que um juiz iria tomar tal decisão, porque tudo o que ele fez foi desabafar seus sentimentos", ela disse. Mark Byron disse que não lhe restou alternativa, senão publicar o pedido de desculpas. "É claro que poderia recorrer. Mas até que o processo começasse a correr, eu já estaria preso", ele disse. O caso volta a ser discutido no tribunal em 19 de março.


Autor: João Ozorio de Melo é correspondente da revista Consultor Jurídico nos Estados Unidos.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 27 de fevereiro de 2012

Direito de Família - A transmissão de bens via "doação" para os filhos nas ações de divórcio

Na prática do Direito de Família, é extremamente comum que, em casos de divórcio de difícil solução (especialmente com conflituosa divisão patrimonial) que os ex-cônjuges, no instante do desfazimento do matrimônio, para fins de divisão de bens, façam a “promessa” de doação de bens para os filhos.

Essa conduta tem duas funções bem claras: a primeira é evitar a dilapidação do patrimônio, estando assim protegidos os filhos; a segunda, é bem corriqueira, é a batalha travada para evitar que um dos dois “saia ganhando” a disputa judicial do divórcio. É o clássico: “nem eu, nem ele”, e o patrimônio é direcionado para os filhos.

Ocorre que no Direito Contratual, a figura da “promessa de doação”, tecnicamente, não existe. E o que deveria ser feito, que é a transcrição da escritura de doação para efetivar a transferência para os filhos quase nunca ocorre.

Nesse ínterim, muitas situações podem ser percebidas, como, por exemplo, a morte de um dos ex-cônjuges, sem a mencionada transferência.

Diante da aguda ocorrência desta situação na prática dos escritórios e varas de Direito de Família, a jurisprudência firmada pelos Tribunais, com destaque para o STJ, tem endendido que a homologação por sentença desses acordos que trazem a “promessa de doação para os filhos”, tem efeito de escritura pública, fazendo valer, literalmente, a transferência para os filhos, mesmo sem o termo cartorário próprio.

Pela importância do tema, transcrevemos abaixo artigo reproduzido no site “Direito das Famílias” sobre a matéria, de autoria de Maria Aglaé Tedesco Vilardo.

Boa leitura e boas reflexões a todos!



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A 'Promessa de Doação' nas Varas de Família

Autora: Maria Aglaé Tedesco Vilardo

Caso muito comum nas Varas de Família é a denominada "Promessa de Doação" de bem imóvel de casal para os filhos, quando do divórcio, como o caso abaixo.

No acordo firmado em ação de separação o imóvel do casal foi doado para suas duas filhas.

Antes de regularizada a situação, a mãe faleceu.

Por dívida de condomínio o imóvel foi vendido e as mencionadas filhas, embora não tivessem o imóvel em seus nomes, estavam na sua posse.

A doação não foi registrada.

Ingressou o adquirente em Juízo com o pedido para regularização da situação junto ao Cartório de Registro de Imóveis que se recusou ao registro da doação ante a inexistência de escritura pública, requisito necessário e exigido pelo Código Civil.

O caso merece as considerações que seguem.

Embora não esteja previsto no ordenamento jurídico a “promessa de doação” é comum nas ações de divórcio e separação quando o casal partilha os bens fazendo constar cláusula de doação de bem imóvel para os filhos comuns com usufruto de um dos genitores ou de ambos. Posteriormente, deixam de efetivar a doação em cartório por escritura pública, instrumento exigido pelo art.541 c/c art.108 do CC.

A doutrina e a jurisprudência, na análise dos direitos decorrentes desta cláusula, entendem que, apesar da doação ser uma liberalidade, em casos onde não é feita como mera liberalidade, mas como condição de negócio jurídico, é considerada cláusula válida e eficaz, podendo ser exigível em ação cominatória.

O STJ, no REsp 742048 / RS, relator Min. Sidnei Beneti – 2009 entendeu que a promessa de doação vinculada à partilha, é exigível, inclusive pelos filhos beneficiários. Há outros precedentes no STJ - REsp 853133 / SC- Min. Ari Pargendler- 2008; REsp 416340 / SP – Min. Fernando Gonçalves – 2004.

Neste sentido o TJRJ, no agravo de instrumento julgado em 2011 – nº 0021941-21.2011.8.19.0000 – relator des. Horácio Ribeiro Neto e no agravo de instrumento nº 0031133-75.2011.8.19.0000 – relator Des. Bernardo Moreira Garcez Neto, em 2011. Também o TJRS mantém este entendimento pacificado – agravo de instrumento nº 70044484954, de 2011.

Doutrinariamente algumas divergências são apontadas, porém Pontes de Miranda já havia tratado do tema admitindo a vontade do doador, declarada na ação de separação, como um ato de liberalidade referindo-se como promessa o ato de lavrar a escritura, devendo ser determinado seu cumprimento judicialmente.

A solução encontrada para ausência de escritura pública de doação é conferir à sentença a eficácia para transferência da propriedade do imóvel como já decidido pelo STJ

REsp 32895 / SP- relatro Min.Castro Filho – Órgão Julgador – Terceira Turma - data do julgamento:23/04/2002

Ementa:

Direito civil separação consensual partilha de bens doação pura e simples de bem imóvel ao filho homologação sentença com eficácia de escritura pública admissibilidade.

Doado o imóvel ao filho do casal, por ocasião do acordo realizado em autos de separação consensual, a sentença homologatória tem a mesma eficácia da escritura pública, pouco importando que o bem esteja gravado por hipoteca.

Recurso especial não conhecido, com ressalvas do relator quanto à

terminologia.

A sentença contém todos os elementos substanciais para configurar a doação, como a vontade inequívoca das partes declarada perante o Juiz; descrição do imóvel, constante dos autos; acordo ratificado e homologado por sentença. A eficácia é a mesma da escritura pública prevista no art. 541 do CC.

O ato firmado, por acordo, encontrando-se devidamente homologado por sentença com trânsito em julgado deixa de ser uma mera promessa, mas manifestação de vontade perfeita e acabada.

A falta de concretização do direito com o registro em cartório deve ser suprida pelo Juízo que determinará seja realizada a transferência do bem imóvel, através de doação, valendo a sentença como instrumento apto ao negócio.


Fonte: http://direitosdasfamilias.blogspot.com/search?updated-min=2012-01-01T00:00:00-02:00&updated-max=2013-01-01T00:00:00-02:00&max-results=28