Direito de Família e Direito Criminal: decisão garante o direito de visita do filho ao pai preso em dias, horários e condições especiais

Fonte: IBDFAM

Foi divulgada, na última semana, a decisão  dos magistrados da 7ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que deram provimento a recurso para autorizar a visita do filho ao pai preso em datas, horários e condições a serem estabelecidas pela Vara de Execuções Penais. Para o relator, Desembargador Carlos Alberto Etcheverry, o caso traz evidente conflito de direitos fundamentais: por um lado, o direito de convivência familiar (da criança), somado ao direito de apoio familiar como instrumento de ressocialização (do preso); por outro lado, a obrigação estatal de prevenir qualquer espécie de ameaça à integridade física ou psíquica do menor. Para comentar o assunto e abordar a relação do Direito de Família e o Direito Criminal, convidamos o professor e advogado criminalista, Rafael de Castro Alves Medina. Confira a entrevista.

 

1) Como o senhor avalia a decisão do desembargador Carlos Alberto Etcheverry?

 

Excelente, notável. Acredito que esta decisão pode ser um novo marco para uma compreensão mais ampla do que venha a ser uma garantia efetiva dos direitos fundamentais de todos os envolvidos. No corajoso decisum, o magistrado deve ter percebido que havia apenas uma falsa contradição entre direitos tutelados. Diante da análise concreta dos autos, certamente a melhor conclusão, para evitar uma possível alienação parental, era permitir o contato do menor com seu pai.

 

2) Como resolver, nesse caso, o conflito de direitos fundamentais entre o direito  de convivência familiar e a preservação da integridade física ou psíquica do menor?  Como se aplica o princípio da proporcionalidade?

 

Como bem apontado pelo Desembargador Carlos Alberto Etcheverry, o princípio da proporcionalidade deve ser analisado em seus três aspectos: necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito. No caso específico, é preciso tutelar a integridade física e psíquica da criança, da mesma forma em que não se pode deixar romper o vínculo afetivo entre pai e filho. Os presídios possuem, em geral, uma área e horários definidos para a visitação, o que deve permitir que a convivência entre pai e filho se mantenha. Além disso, é importante lembrar que não é vedado o ingresso de menores a presídios para que possam visitar seus entes queridos. Pelo contrário, essa é uma prática bastante corriqueira, o que revela que a visitação em presídios é um meio apto à manutenção do vínculo afetivo entre menores e seus parentes temporariamente presos. Entretanto, é bastante pertinente a discussão acerca da infraestrutura dos presídios para o acolhimento dessas visitas. E o presente caso pode servir de abertura para uma discussão mais profunda sobre o tema, algo de que necessitamos há muito tempo e que não se exauriu ainda desde o debate sobre os limites dos direitos dos presos afetados pela condenação criminal.

 

3) Como equacionar a relação entre Direito de Família  e  Direito Criminal sem deixar de lado a necessidade de priorização do afeto?

 

Primeiramente, devemos lembrar que a pena atinge apenas o réu condenado, seja ela restritiva de liberdade e/ou de direitos. Dessa forma, uma criança não pode ser “condenada” ao rompimento do vínculo afetivo com seu pai, porque este foi apenado. Por outro lado, mesmo a condenação à pena restritiva de liberdade não impõe o alijamento familiar ao preso, que mantém seu direito de convívio com sua família. Acredito que apenas um Juiz de uma Vara de Família possa alterar o direito e a freqüência da visitação, pois é sua a competência para avaliar se as visitas são salutares ou prejudiciais ao menor, devendo levar em consideração muitos outros fatores além do mero fato da prisão do pai. Em todo caso, é um bom momento para que se dê mais atenção e prioridade aos atendimentos psicológicos junto à população que visita os cidadãos reclusos. O que quero dizer é que profissionais bem qualificados que estejam acompanhando o cotidiano das pessoas diretamente envolvidas nesse drama é que podem auxiliar no descobrimento da conveniência dessas visitações. Há uma certa mitificação no mundo do Direito: muitos tendem a achar, equivocadamente, que apenas os operadores do Direito e correlatos têm a autoridade para ditar o direito, quando, na verdade, precisamos democratizar a vivência sobre o direito na vida real. No caso desta criança e de seu pai, as circunstâncias concretas trarão uma eloqüência que transcende qualquer teorização genérica sobre o Direito e esta eloqüência  só pode ser traduzida por quem está vivendo o Direito vivo e não por teóricos apartados da realidade. É aí que reside a notabilidade da decisão comentada.

 

4) Você acredita que a intervenção do Estado com o investimento em locais menos insalubres para o contato dos presos com menores e familiares seria uma forma de priorizar a questão do afeto e do direito à convivência familiar?

 

Essa é uma questão muito complexa, pois envolve alguns pressupostos morais que são impostos pelos discursos ampliadores da intervenção estatal por um lado e, por outro, por idealizadas funções corretivas da pena. Há também, nessa discussão, uma tensão latente entre os deveres do Estado e o mínimo que este mesmo Estado deve garantir aos seus tutelados. Esta tensão está exatamente no ponto em que o Estado, em algum momento, renuncia deliberadamente a tutelar e a garantir a liberdade daqueles que lesam seu estatuto repressivo, cognominado de mínimo ético coletivo. Ora, a limitação do afeto e da convivência familiar dos reclusos é justamente o cerne do projeto repressivo, que ganha grande vulto moral nesse aspecto. Se o Estado anuncia publicamente que esta convivência familiar não poderá ser absolutamente tolhida, resguardando, ao menos, o grau mínimo de contato parental, isso pode significar uma grande revolução no entendimento de quais devam ser os limites da própria legitimação repressiva. Esta decisão pode ser uma demonstração de que a própria legitimidade repressiva está em cheque.