Infidelidade virtual - Por Ingrid Pinto Cardoso Araújo

Infidelidade virtual

18/09/2014 Autor: Ingrid Pinto Cardoso Araújo

Ingrid Pinto Cardoso Araújo

RESUMO

A internet transformou as relações pessoais e com isso trouxe novos cenários paras as relações conjugais. A facilidade de se comunicar através da rede de forma mais sigilosa possibilitou que pessoas casadas iniciassem relacionamentos extraconjugais virtuais, sem contato físico. Diante disso, instalou-se um debate jurídico sobre a possibilidade de relacionamentos virtuais configurarem infração ao dever de fidelidade recíproca entre os cônjuges, capitulado no art. 1.566 do Código Civil, dentre os deveres matrimoniais. Parte da doutrina entende que não há infidelidade vez que não há relação sexual. Em contrapartida, alguns autores defendem que a infidelidade é um conceito mais amplo do que o de adultério, prescindindo de conjunção carnal. Diante desse quadro, a metodologia aplicada nessa pesquisa utilizou o método de abordagem dialético, mostrando as diversas opiniões dos autores que tratam do assunto. Assim, o objetivo desse trabalho é analisar a possibilidade de enquadramento dos relacionamentos na web como infidelidade virtual, levantando a discussão da admissibilidade da prova obtida pelo cônjuge traído através da invasão à privacidade do cônjuge traidor e a existência de configuração de dano moral, utilizando o método de abordagem final qualitativo para que, após a avaliação dos posicionamentos trazidos, seja alcançado um resultado condizente com a realidade prática para a relação conjugal.  

 

PALAVRAS-CHAVE: Internet. Infidelidade. Casamento. Relacionamento virtual. Dano moral.

 

ABSTRACT

 

The internet has transformed the personal relationships and with it brought new scenarios for the marital relations. The ease of communicating over the network in a more secretive enabled married people they conduct extramarital relationships, without physical contact. Whereupon, he settled a legal debate about the possibility of virtual relationships configure infraction to duty of mutual loyalty between spouses, capitulated far in art. 1,566 of the Civil Code, one of the Consortium. Part of the doctrine understands that there is no infidelity because there is no sexual relationship. On the other hand, some authors argue that the infidelity is a broader concept than that of adultery, precluding carnal knowledge. In this context, the methodology applied in this research used the method of dialectical approach, showing the various opinions of authors that deal with the subject. Thus, the objective of this work is to analyze the possibility of a framework of relationships on the web as virtual infidelity, raising discussion on the admissibility of the evidence obtained by the betrayed spouse through invasion of the privacy of spouse traitor and the existence of moral damage setting, using the method of final approach to qualitative assessment of positions brought, is achieved a result consistent with the practical reality to the marital relationship.

 

KEYWORDS: Internet. Infidelity. Marriage. Virtual relationship. Moral damage.

 

 

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. O surgimento da internet e a influência no relacionamento; 3. O dever de fidelidade recíproca; 4. Infidelidade.; 4.1 Infidelidade no meio virtual; 5. Provas ilícitas e o Direito de Família; 6. Dano moral; 7. Conclusão; Referências bibliográficas.

 

1 INTRODUÇÃO

 

O Código Civil estipula no artigo 1.566, I que é dever de ambos os cônjuges a fidelidade recíproca. Esse dispositivo reproduz a redação do código anterior que era eminentemente patrimonialista. Discute-se, doutrinariamente, que a imposição desse dever aos cônjuges seria somente com a finalidade de proteger o patrimônio – já que não há que se falar em prole ilegítima –, pois o Estado não deve intervir nas relações conjugais com tanta profundidade.

Em contrapartida, há quem defenda que a fidelidade está inserida num conceito mais amplo, o de lealdade, que deve pautar todas as relações, não só as conjugais ou de união estável. A exclusividade de parceiro seria condição básica para a mantença de lealdade entre os cônjuges, ferindo esse dever o que mantiver relações com terceiro.

Essa discussão se tornou ainda mais calorosa e atual com o surgimento de uma ferramenta tecnológica – a internet – que possibilita contato com pessoas de diversos lugares sem a necessidade de um convívio diário, de apresentações reais e de divisão de vida.

 

Dessa forma, o advento da internet modificou profundamente a vida das pessoais, inclusive as suas relações. Através dela ficou mais fácil se comunicar, aproximando pessoas antes separadas pela distância geográfica, bem como proporcionou a existência de um relacionamento sem contato físico, meramente virtual.

Comumente se veem amizades que só existem na rede, entre pessoas que nunca se encontraram pessoalmente e que possivelmente nunca se encontrarão. Esse artifício também deu ensejo aos “relacionamentos extraconjugais virtuais”, ou seja, quando um dos cônjuges passa a se relacionar de forma íntima com outra pessoa apenas através da internet.

A partir daí surgem questionamentos de ordem pessoal: se isso acontecesse com você, acharia que é traição? Trair é apenas ter relação sexual com estranho ao casamento? Trair é ter envolvimento sentimental com outro? Buscar satisfação sexual de forma virtual é trair? Você se sentiria ofendido na sua dignidade com esse fato? Também surgem questionamentos de ordem jurídica: manter envolvimento com terceiro através da internet fere o dever de fidelidade? Ensejaria a indenização por dano moral ao cônjuge “traído”? Como seria a prova dessa infidelidade? Seria admitida pelo ordenamento?

O presente estudo objetiva solucionar tais questionamentos, colacionando os argumentos dos autores que versam sobre o tema, de forma a buscar o entendimento que melhor se coaduna com a realidade que se vive, para então servir de auxílio aos operadores do Direito na solução prática dos dissídios levados ao seu conhecimento.

A metodologia a ser empregada neste trabalho utilizará como método de abordagem o dialético, pois pretende mostrar o debate acadêmico existente sobre o tema, expondo as mais diversas opiniões dos autores. Fará uso em conjunto do método auxiliar comparativo, analisando os pontos comuns e os contrapostos das visões demonstradas. Como técnica de pesquisa, utilizar-se-á da bibliográfica, com o manejo de recursos como livros, códigos, jurisprudências, revistas, sites, artigos científicos. O método de abordagem final aplicado será o qualitativo, pois irá avaliar os enfoques doutrinários, buscando atingir um resultado coerente com a atualidade prática.

O Direito tem o papel de acompanhar o desenvolvimento da sociedade, visando à proteção das relações interpessoais e sociais. Estudar a infidelidade virtual, diante do seu revés contemporâneo, é de extrema importância para se compreender a dinâmica das relações e sua evolução de acordo com seu tempo, já que é sabido que a ciência jurídica não consegue acompanhar as inovações trazidas pela informática.

Portanto, a relevância desse artigo é justamente discutir essas questões, tão atuais, trazendo os argumentos de estudiosos do assunto a fim de elucidá-las de maneira clara, precisa e técnica.

 

2 O SURGIMENTO DA INTERNET E A INFLUÊNCIA NO RELACIONAMENTO

 

     A Internet teve origem no final dos anos 60, período em que essa tecnologia foi desenvolvida para auxiliar na atividade militar norte-americana, criando uma rede de computadores interligados. Assim,

As redes de computadores tiveram sua gênese nos Estados Unidos, durante a Guerra Fria, no final dos anos 60, surgindo inicialmente como projeto militar que objetivava estabelecer um sistema de informações descentralizado e independente em relação ao governo, que mantivesse a comunicação entre os cientistas e engenheiros militares mesmo no caso de eventual ataque à capital norte-americana. Dessa forma, os militares interligaram os computadores dos funcionários do Departamento de Defesa dos Estados Unidos, construindo uma rede fechada de acesso exclusivo de seus integrantes, sob a denominação preliminar de ARPANET.[2]

 

No Brasil, começou a ser utilizada em 1988, no entanto ficou restrita às universidades para uso em pesquisas. Apenas em 1995, com a edição da Portaria 148/95, foi possível a comercialização do acesso à Internet, por meio dos provedores.[3] Diz Maria Lúcia Avelar Ferreira Paulino que “a primeira conexão real à Internet no Brasil ocorreu em 1991, através da Fapesp, mas só em 1994 os primeiros servidores Word Wide Web (WWW) entraram em funcionamento.”[4] (Grifo do autor)                                                                                                 

Desde então, o número de pessoas que navegam na Internet cresce em proporção extraordinária. Atualmente, pouco mais de 188 milhões de brasileiros usam essa tecnologia.[5] Sobre o assunto aborda Corrêa apud Oraci Maria Grasselli,

 

A utilização da Grande Rede cresce assustadoramente, constituindo um verdadeiro fenômeno mundial, representando um mercado superior à marca de 50 bilhões de dólares até 2005. Isso se deve ao grande número de pessoas proprietárias de microcomputadores pessoais, conectando-se aos serviços públicos da Rede por meio da inscrição junto ao ‘provedores de acesso’, estes, as várias empresas responsáveis pela distribuição do sinal da internet.

Devido ao largo espectro de sua abrangência, além de atrair usuários domésticos, a internet também atrai grande número de organizações comerciais conhecedoras das estimativas relativas a sua popularização e capacidade de produzir lucros. É estimado que mais de 200 milhões de pessoas espalhadas pelo mundo são usuários da internet, e a estimativa é que mais de 700 milhões passem a integrá-la até o ano de 2010.[6]

 

O crescimento da abrangência da internet é assustador. O tempo para sua expansão parece transformar anos em dias, tamanha é a sua velocidade. Impressionante é o dado trazido por Luiz Alberto Ferla

Em 2020, daqui a 7 anos apenas, a população mundial estará totalmente conectada. Em apenas 7 anos a internet estará acessível até mesmo em partes do mundo onde não há eletricidade ou faltam serviços básicos como água limpa, por exemplo. É o que prevê o presidente do conselho executivo do Google, Eric Schmidt. Se isso soar como utopia, atente para o fato de que até o final deste ano 2,7 bilhões de pessoas – ou seja, 39% da população do mundo, estará usando a internet. A informação é da União Internacional de Telecomunicações.[7]

 

É inegável que a sociedade contemporânea está totalmente atrelada a tecnologia da Internet. As pessoas utilizam os serviços da rede de forma tão rotineira que não se dão conta da evolução tecnológica que vivem. Hoje, pensar em viver num mundo sem internet parece ser algo surreal. Acostumou-se tão facilmente com o desenvolvimento trazido por ela que não se tem tempo de perceber as inovações que gera.

 Uma dessas inovações foi com certeza a comunicação pessoal através da rede. Atualmente, as pessoas interagem cada vez mais através da internet, seja por aplicativos nos celulares ou por meio dos tão comuns sites de relacionamentos. Isso se deu por vários motivos, como o baixo custo, a comodidade, a segurança diante do mundo violento, a instantaneidade e o anonimato. Demonstrando tal perspectiva, informa Raphael Fernando Pinheiro

 

No Brasil, 99% dos usuários que utilizam a internet visitam sites de redes socais, só perdendo para os Estados Unidos que conta com um índice de 99, 7%, em relação ao Facebook, rede social mais utilizada no mundo, nosso país alcança a 12° posição de usuários – aproximadamente 13 milhões de pessoas – número que vem aumentando com a popularização da plataforma. Já em relação ao Orkut, rede social pertencente à empresa Google Inc., o número de usuários brasileiros ultrapassa 30 milhões.[8] (Grifo do autor)

 

Por consequência da crescente utilização da internet e sua inserção no cotidiano do indivíduo, várias foram as áreas influenciadas por essa ferramenta. Atendo-se ao objeto de estudo, as relações pessoais sofreram forte interferência da internet, criando cenários antes inimagináveis.

Há pouco mais de 20 anos, não se cogitava a hipótese de iniciar um relacionamento amoroso pelo computador, quiçá manter um relacionamento virtual. Com a velocidade das inovações tecnológicas, atualmente vários são os exemplos de pessoas que mantiveram ou mantêm uma relação desse tipo. Explica Andréia Schmidt apud Raphael Fernando Pinheiro

Os tempos mudaram. Há alguns anos, as amizades — ou algo mais — começavam quando as pessoas se encontravam (fosse do jeito que fosse), conheciam-se e achavam que tinham algo a ver. Mesmo que a amizade se desenvolvesse por telefone ou por carta, o mínimo que poderia esperar é que as pessoas se conhecessem ao vivo. Namoro com um desconhecido? Isso era considerado “loucura” ou um tipo de romantismo completamente fora de moda. Eis, então, que surge a Internet e tudo isso parece virar de cabeça para baixo [...] Pela rede, é possível ser bonito, desinibido, engraçado, conquistador ou qualquer outra coisa que se queira. Tudo isso com um risco mínimo, já que a pessoa do outro computador não tem a menor idéia de com quem está conversando [...][9]

 

Ademais, a web passou a ser um campo de busca de parceiros, seja amoroso ou sexual, através dos pioneiros chats e das atuais redes sociais. Dado interessante – que com certeza tem significado para os relacionamentos virtuais – é trazido por Adriana Mendes dos Santos

 

Uma das mudanças trazidas pela Internet no campo das relações humanas foi no que diz respeito ao comportamento sexual. A Revista Veja falou sobre um levantamento que mostra que 60% das páginas visitadas na Internet têm algum conteúdo sexual. Além disso, a publicação destaca que a palavra sex é a mais escrita nos sites de busca em todo o mundo.[10]

 

E é nesse cenário que os relacionamentos virtuais nascem. Surgem como fuga da rotina e parecem trazer à realidade o encantamento que o dia-a-dia esconde. Na web, as pessoas idealizam o outro e não são contrariados, já que no mundo virtual se é quem se deseja ser, longe dos defeitos que só no real transparecem. Por isso que as conversas tornam-se cada vez mais atrativas e estimulantes, pois se acredita que enfim há alguém que o completa verdadeiramente, reascendendo as fantasias esquecidas.

Nesse contexto, aponta Laura de Toledo Ponzoni

 

Muitas vezes a rotina deteriora os relacionamentos, sejam eles formados pelo casamento ou pela união estável. O relacionamento com um terceiro torna-se uma decorrência desse estado de carência afetiva. Na Internet, a figura idealizada do outro não enfrenta o desgaste da convivência. O que se idealiza sempre é melhor do que se tem. Na comunicação virtual acontece a construção de uma espécie de “realidade de segunda ordem”. Portanto, o espaço virtual se presta como nenhum outro à fuga da realidade frustrante.[11]

 

Outrossim, na internet, essas conversações fazem parecer para o cônjuge que as utiliza, que ali ele está seguro no seu “mundinho secreto” e que ninguém nunca saberá o que e com quem se fala. Afirma Maria Berenice Dias que

 

A correspondência virtual se presta, como nenhum outro meio, à fuga da realidade frustrante. Abriram-se, assim, as portas para os encontros, confidências e intimidades, tudo protegido pelo anonimato. Nos campos dos relacionamentos afetivos, o uso do computador possibilitou a utilização do véu virtual, rompendo com a necessidade antes inafastável do contato físico.[12]

 

Diante disso, a maioria das pessoas casadas que inicia uma conversa na internet, através de chats ou das redes sociais, acredita não haver problema na sua ação, tendo em vista que não há contato físico (e de início, acredita-se que não haverá). A Universidade da Flórida, pesquisando o assunto, concluiu exatamente isso. Das pessoas casadas que mantiveram relacionamentos virtuais, 83% não considerou tal ato como infidelidade.[13] Porém, no fundo a consciência não está de todo tranquila, pois essa conversa passa a ser segredo, o qual não divide com seu cônjuge.

E, nesse ponto, é que os conflitos conjugais surgem. O cônjuge que descobre que seu parceiro está mantendo conversações com outrem através do computador (ou celular), sente-se ofendido e desrespeitado, considerando tal atitude uma traição  (Sobre isso, tratar-se-á mais detalhadamente no tópico 4).

 

3 O DEVER DE FIDELIDADE RECÍPROCA

 

O casamento impõe aos nubentes regras jurídicas que são de fundamental importância para que o casal mantenha uma relação harmoniosa, em que a comunhão de vida não implique na mitigação da esfera particular, individual de cada cônjuge. Para isso, o legislador estabeleceu no ordenamento jurídico pátrio os deveres de ambos os consortes na constância do casamento.

Os deveres matrimoniais estão previstos no Código Civil no artigo 1.566, o qual traz em seu inciso I o dever de fidelidade recíproca. Já para a união estável, o legislador elegeu a lealdade como dever dos companheiros, disposto no artigo 1.724, tratando os dois vocábulos como de mesmo significado. Contudo, não são os verbetes sinônimos, sendo a lealdade mais abrangente do que a fidelidade.[14]

A fidelidade restringe-se à exclusividade de parceiro afetivo-sexual, enquanto que a lealdade, englobando a fidelidade, refere-se à honestidade, sinceridade, franqueza que deve existir entre pessoas que compartilham a vida. Para melhor elucidação, exemplificam Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona: “Se um cônjuge — homem ou mulher — trai o outro, há violação do dever de fidelidade, mas, se não esconde tal fato, não se está no campo da mentira, própria da deslealdade”.[15]

O dever de fidelidade recíproca surgiu por preocupação do Estado em garantir a legitimidade da prole, instituindo a monogamia como forma de proteger o patrimônio da família. Esclarece Maria Berenice Dias

O interesse do Estado na mantença da família como base da sociedade procura amarrar todas as pessoas dentro de uma estrutura familiar. Por isso gera presunções de paternidade. O filho nascido na constância do casamento presume-se filho do casal. Para dar sustentação a essa verdade ficta, sente-se o Estado autorizado a impor regras a serem respeitadas pelos cônjuges, inclusive durante a vigência do casamento. Assim, acaba por obrigar à fidelidade como forma de garantir a legitimidade da prole. A preocupação, nitidamente, é de ordem patrimonial, para assegurar a transmissão do patrimônio familiar aos seus “legítimos sucessores”.[16]

 

Atualmente, embora não se vislumbre a fidelidade unicamente como forma de proteção ao patrimônio, não se pode olvidar que é um valor moral arraigado à sociedade brasileira e tutelado jurisdicionalmente. Tanto é que, as famílias paralelas e o poliamorismo ainda são vistos com reservas. Nesse sentido, aduz Maria Helena Diniz apud Tereza Rodrigues Vieira: “O dever moral e jurídico de fidelidade mútua decorre do caráter monogâmico do casamento e dos interesses superiores da sociedade, pois constitui um dos alicerces da vida conjugal e da família matrimonial.”[17]

Por derradeiro, a fidelidade deve ser observada seja qual for o ambiente em que o cônjuge se encontrar, seja ele real ou virtual. Enuncia Jacques Camargo Penteado apud Laura Toledo Ponzoni:

 

A fidelidade é uma exigência ética universal e irrenunciável que tem sua origem no Direito natural. Trata-se de uma forma particular de justiça. Todo relacionamento humano depende dela. Traz a idéia de estabilidade, de transparência e de reciprocidade[18]

 

Ademais, considerar a fidelidade como um dever dissociado dos outros previstos no Código Civil não traduz o significado constitucional da família, uma instituição em que o respeito e afeto entre os membros devem prevalecer. Nesse sentido aduz Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald

                                      A fidelidade recíproca (inciso I) representa a expressão natural da monogamia, erigida à altitude de dever jurídico. Atualmente, não se pode proceder à análise do dever de fidelidade dissociado do dever de respeito e consideração mútuos, tratado no inciso V do referido dispositivo legal.[19] (Grifo do autor)

 

Portanto, o dever de fidelidade recíproca entre os cônjuges está inserido num conceito ainda mais amplo que o de exclusividade de parceiros, confirmando o seu caráter normativo.

Discordando de tal pensamento, Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald defendem que a fidelidade não poderia ser imposta aos cônjuges como norma jurídica a ser cumprida, pois, a exclusividade de parceiro é opção dos envolvidos. Escrevem

 

Também é conveniente lembrar a revogação do art. 240 do Código Penal que tipificava o adultério como ilícito penal, o que, para harmonizar o sistema jurídico, deverá projetar como consectário a supressão também dos seus efeitos jurídicos civis. Por certo, a fidelidade não pode ser encarada como dever jurídico (como já fez o Código Penal) porque as causas de infidelidade oscilam no tempo e no espaço: mudanças na personalidade, desejo de vingança, monotonia, compensação para as decepções sofridas, inadequado relacionamento pessoal ou social, insatisfações sexuais...[20] (Grifo do autor)

 

No entanto, não há como negar o seu caráter de norma jurídica, uma vez que, não obstante o crime de adultério tenha sido banido do ordenamento jurídico, o crime de bigamia ainda é previsto, demonstrando assim que a infidelidade ainda permanece como dever conjugal.[21]

 

 

4 A INFIDELIDADE

 

O casamento como instituição social – incluindo-se também a união estável -, é regulado pelo Estado, seja pela Constituição Federal, pelo Código Civil e por leis esparsas, como já explanado. Esse controle social é justificado como forma de segurança aos cônjuges, ao seu patrimônio e a sua prole. Como todo contrato, existem direitos e deveres para ambas as partes que devem ser observados para que a função social do mesmo seja atingida.

Dentre os deveres, está o da fidelidade recíproca (para os companheiros, lealdade). Assim, quando um cônjuge se envolve de forma erótico-afetiva com terceiro está violando um dos deveres do contrato matrimonial e cabe aos cônjuges, e tão somente a eles, decidirem pela resolução ou não desse contrato. No entanto, nem sempre se respeitou a autonomia do casal no que se refere à infidelidade. O Estado tomava para si a competência de julgar e punir os infiéis/adúlteros.

A infidelidade, no decorrer da história, sempre foi condenada e tratada com grande hostilidade ao redor do mundo. Castigos físicos eram aplicados normalmente em praça pública para que servissem de exemplos a fim de que novos episódios de traição não ocorressem. Informa Adriana Mendes dos Santos

Houve tempos em que as punições eram muito severas, especialmente para a mulher. A Lei mosaica punia com a morte os culpados de adultério. No Egito, a mulher adúltera sofria a mutilação de seu nariz e a morte era reservada para seu amante. Na Índia, o adultério representava tanto ofensa aos deuses como à indesejada mistura de raças, de forma que a mulher era condenada a ser devorada por cães em praça pública. Em Roma, segundo Ester Kosovski, a mulher era castigada com desterro e o confisco de metade de seus bens. Na era de Justiniano, a mulher era açoitada e ia para um mosteiro e, se após dois anos o marido não a perdoasse, as religiosas aplicavam-lhe o castigo e a surra diante de toda a comunidade.[22]

 

Ainda hoje, pode-se perceber que alguns países continuam tratando a infidelidade de forma bastante rígida, como é o caso do Irã, principalmente no que se refere à infidelidade feminina. Colaciona Adriana Mendes dos Santos

 

No Irã, os adúlteros são punidos pelo método religioso do apedrejamento ou lapidação. Em uma reportagem da Revista Veja há a explicação do método: “os homens são enterrados até a cintura com as mãos para trás; as mulheres, até o pescoço”.76 A reportagem também fala da execução pública de um adúltero que foi puxado na forca por um guindaste. O mais recente caso é o da iraniana Sakineh que, em 2006 “foi acusada de manter relações ilícitas com dois homens e sentenciada a 99 chibatadas”. A Revista Veja informa que depois, “no julgamento da mulher suspeita de matar seu marido, foi acusada de adultério enquanto casada e sentenciada ao apedrejamento”. Agora estão acusando-a de ter matado o próprio marido, o que poderá conduzi-la ao enforcamento. [23]

 

No Brasil, o adultério deixou de ser crime em 2005, com a edição da Lei 11.106, não cabendo mais ao Direito Penal julgar casos de cônjuges infiéis. Na área cível, no entanto, a infração ao dever de fidelidade recíproca ensejou muitos pedidos de separação judicial, considerando o infiel o culpado pela dissolução da sociedade conjugal até a edição da Emenda Constitucional 66/2010, que exterminou de uma vez por todas a discussão de culpa no fim de um relacionamento matrimonial.

Posto não seja crime nem fundamento para a culpa do divórcio, a fidelidade permanece como dever do casamento, presente não só na fidelidade recíproca, mas também no conceito de lealdade, respeito e consideração mútuos e por que não dizer no de afeto, verdadeiro guia para as relações amoroso-afetivas. Ademais, a exclusividade de parceiro é condição sine qua non para o casamento. Informa Laura Toledo Ponzoni: “Desde os primórdios da instituição do casamento, sempre se manteve este importante dever, que praticamente é seu pressuposto. A mútua fidelidade é, portanto, a pedra angular do instituto do casamento, e tal obrigação promana da índole do próprio vínculo”.[24]

Ainda assim, a infidelidade possui um forte peso cultural. Na história da humanidade, principalmente nas sociedades patriarcais, a traição masculina era comum e aceita como algo natural, algo inerente ao sexo masculino. De outra banda, a infidelidade da mulher nunca foi bem vista, tanto é que, apesar dos avanços femininos, as mulheres ainda traem menos do que os homens. Em uma matéria do programa Globo Reportér sobre a infidelidade no Brasil, dados interessantes foram trazidos:

As mulheres avançam, é verdade. Mas homens ainda reinam absolutos. A traição é em dobro: para cada mulher que trai, há dois homens sendo infiéis. Uma pesquisa do Instituto de Psiquiatria do Hospital das Clínicas de São Paulo mostra que um dos índices menores é o do Paraná, mas é onde 43% dos homens já traíram. Em São Paulo, 44%. Em Minas Gerais, 52%. No Rio Grande do Sul, 60%. No Ceará, 61%. Mas os baianos são os campeões: 64% dos homens se dizem infiéis.[25]

 

Diante de tais resultados, percebe-se que a infidelidade sempre esteve, e dificilmente deixará de estar, presente na vida do indivíduo. Anota Maria Berenice Dias que “A fidelidade, com certeza, só se tornou lei jurídica, isto é, um dos deveres do casamento, porque o ‘impulso’ da infidelidade existe.”[26]

Como acontece em outros aspectos, as motivações para a traição masculina e a feminina são diferentes. Nos homens, a parte sexual possui a maior influência, enquanto que nas mulheres o aspecto emocional é o fator predominante. Esclarece Mirian Goldenberg apud Carlos Dorneles

 

Os motivos da traição são completamente diferentes. Homens apontam uma natureza masculina. Eles dizem que traem por instinto, porque são infiéis por natureza, porque é uma essência. Já as mulheres sempre culpam os maridos. Elas traem porque os maridos não lhes dão mais atenção, carinho, romance, glamour, companheirismo, amizade ou por vingança.[27]

 

Ressalte-se que o sentimento de infidelidade pode variar de forma subjetiva. Cada indivíduo possui crenças relativas ao conceito de fidelidade e o que poderia vir a violá-la. Para uns, o mero pensamento e fantasias já configuraria traição, já para outros apenas ato sexual viria a ser uma infidelidade.  No entanto, para uma discussão jurídica a respeito do tema é mister uma conceituação técnica.

Quando o assunto é traição, costuma-se tratar indistintamente qualquer de suas formas como adultério. Assim, existem as figuras do quase adultério, adultério inocente (casto ou de seringa), o adultério precoce e o adultério virtual.

O quase adultério caracteriza-se quando pessoa casada troca carícias com terceiro estranho ao casamento, através de beijos e abraços, mas sem ocorrer a relação sexual.

O adultério inocente insere-se no contexto da inseminação artificial. Seria o caso de a esposa utilizar-se, sem o consentimento do cônjuge, de material genético de outro homem que não o seu marido para uma fertilização ou de o cônjuge varão disponibilizar seu sêmen em clínica especializada, às escondidas de sua esposa, e posteriormente ser acionado numa ação de investigação de paternidade.[28]

Já o adultério precoce acontece quando um dos cônjuges abandona o outro de forma prematura, logo após a celebração do casamento ou mesmo na lua-de-mel.

Finalmente, o adultério virtual seriam as “relações espúrias de afeto ou intimidade pela via eletrônica — e-mails, chats, comunidades da internet (a exemplo do Orkut) — quando um ou ambos os agentes são casados.”[29]

Como se pode vislumbrar, as denominações para os diversos tipos de traições são desprovidas de técnica, utilizando-se adultério para caracterizar as relações em que a conjunção carnal existe ou não.

Há – embora comumente sejam utilizados como sinônimos –, diferença entre o conceito de adultério e de infidelidade. Entende a doutrina que adultério é a forma mais séria da infidelidade, configurada pela conjunção carnal de pessoa casada com estranho ao matrimônio. Já a infidelidade abrange não só a infidelidade física (adultério) como a moral, caracterizada pelo desrespeito amoroso para com o parceiro.[30]

Nessa linha explica Guilherme Calmon da Gama apud Adriana Mendes dos Santos

 

A fidelidade envolve o dever de lealdade entre os partícipes, sob aspectos físico e moral, no sentido de abster-se de manter relações sexuais com terceira pessoa, e mesmo de praticar condutas que indiquem esse propósito ainda que não consume a traição. Envolve, portanto, tanto a infidelidade material quanto a moral com efeitos jurídicos.[31]

 

Por oportuno, é válida a distinção encontrada no Dicionário Hoauiss apud Laura de Toledo Ponzoni

 

Adultério. 1. violação, transgressão da regra de fidelidade conjugal imposta aos cônjuges pelo contrato matrimonial, cujo princípio consiste em não se manter relações carnais com outrem fora do casamento. 2. infidelidade estabelecida por relação carnal com outro(a) parceiro(a) que não o(a) companheiro(a) habitual.  Adúltero. que viola a fidelidade conjugal ao manter relação amorosa fora do casamento. pessoa que comete adultério, mantendo relações carnais com alguém fora do casamento.  Infidelidade. falta de respeito, de fidelidade àquilo com que se deveria estar comprometido. manutenção de ligações amorosas com outra pessoa diferente daquela com quem se está comprometido.[32]

 

Feitas as distinções, verifica-se que a infidelidade ocorrida no mundo cibernético não pode ser tratada como adultério, já que não há conjunção carnal, carecendo de técnica a utilização de tal nomenclatura para caracterizar a infidelidade virtual.

 

4.1 Infidelidade virtual

 

A internet, diante de suas ferramentas e facilidades, fez surgir uma nova forma de infidelidade, a infidelidade virtual. Portanto, sendo um espaço de tantas possibilidades, a internet passou a ser uma aliada aos infiéis na realização de uma traição. Diante do cenário de anonimato relativo, as pessoas se sentem mais à vontade para dar asas à sua imaginação. Nesse contexto, é que se vislumbra o resultado de uma pesquisa realizada pelo site Terra em que foi perguntado aos usuários se a Internet facilitava a infidelidade. A resposta foi a seguinte: “53,12% respondeu que sim, 3,54% respondeu que não e 43,34% respondeu que sim, se a pessoa já está motivada a trair.”[33]

A traição virtual é caracterizada quando pessoa casada mantém relacionamento com outra através da internet – utilizando-se das ferramentas de e-mail, chats, sites de relacionamento como Facebook, webcam, e, ainda de forma mais atual e dinâmica o aplicativo Whatsapp –, trocando mensagens amorosas, sexuais, fazendo confidências, compartilhando sua rotina. Ou seja, passa a existir um novo parceiro em sua vida, verdadeiro estranho ao casamento, só que dessa vez de forma virtual, sem qualquer contato físico.

Em recente pesquisa realizada pela Universidade Católica de Pelotas, verificou-se que os sites de relacionamento funcionam como impulsores para traição. Dos entrevistados, 10% revela ter utilizado o site Facebook para trair seu companheiro.[34]

Isso acontece, pois, movido pela sensação de anonimato e curiosidade, o indivíduo faz uso da rede para dar vazão aos seus desejos e se permitir viver em um mundo longe dos problemas cotidianos. Destaca Alexandre Rosa

 

De sorte que se sentindo relativamente seguro, quer através de chats, Mirc, ICQ, Netmeeting, e-mail, dentre outros, o indivíduo está coberto pelo véu-virtual e livre para fazer voar sua imaginação, seus sentimentos irrealizáveis mais profundos no mundo fático, servindo como fuga da realidade, danado condições/ânimo (em muitos casos) para carregar o mundo real. Apimenta o dia-a-dia; dá molho à realidade. Suborna o prazer com carícias queridas-e-não-queridas advindas de alguém que não sei (nem quero) saber quem é, e que preenche algo que não-sei-o-que-é (nem quero saber). Essa é a situação dos navegantes do espaço virtual, tal qual o homem da vida, rompendo os interditos, movidos pelo desejo.[35]  (Grifo do autor)

 

É válida também a lição de Marilene Silveira Guimarães apud Laura de Toledo Ponzoni

 

Muitas são as causas que motivam os relacionamentos virtuais. Uns navegam na Internet para atender a uma necessidade natural de conhecer pessoas, para brincar, para fazer descobertas, repetindo o que acontecia antigamente nos relacionamentos por carta, que se iniciavam por uma amizade sem compromisso. Outros usam os relacionamentos virtuais para vencer a solidão, para vencer o tédio do cotidiano, para preencher carências afetivas. Enquanto uns buscam os relacionamentos virtuais para fugir da relação pouco gratificante que vivem na realidade, outros também usam a sedução exercida no espaço virtual para melhorar a relação com seus parceiros reais.[36]

 

Para ilustrar, tem-se em uma das produções de Hollywood, o filme Mensagem para você, justamente a hipótese de um relacionamento extraconjugal pela web. Sugestiva é a sinopse encontrada no site Adoro Cinema

Proprietária de uma pequena livraria, Kathleen (Meg Ryan) praticamente mora com seu noivo (Greg Kinnear), mas o "trai" através da internet com um desconhecido, pois todo dia ela manda pelo menos um e-mail para ele. Seu misterioso amigo (Tom Hanks) também faz o mesmo e passa pela mesma situação: "infiel" com sua noiva (Parker Posey). De repente, a vida dela abalada com a chegada de uma enorme livraria, que pode acabar com um negócio que da sua família há 42 anos, e ela passa a não suportar um executivo que comanda esta mega-livraria, sem imaginar que o mesmo homem com quem ela conversa pela internet. Após algum tempo, ele toma consciência da situação, mas teme se revelar e muito menos dizer que se sente atraído por ela.[37]

 

 Alexandre Rosa resume o filme de forma analítica

 

[...] Ketlhen Keller (Meg Ryan, maravilhosa como sempre) é dona de uma pequena livraria e vive com seu companheiro uma vida dita normal. No dia do seu aniversário de 30 anos (isso é muito significativo) entra num programa específico para conhecer alguém. Logo, existe um vazio a ser preenchido. Esse vácuo não é necessariamente sentimental-afetivo. Pode ser decorrente de uma desilusão, da curiosidade, do interesse, da brincadeira, da carência, dentre outras causas. Conhece, neste contexto, Joe Fox (Tom Hanks) e começam um relacionamento no qual existe apenas uma regra: ser inespecífico. Dito de outra forma, se preenche o vazio (de que natureza for) com a participação de um terceiro desconhecido. Esse terceiro é quem eu ou ele quiser: bonito/feio, alto/magro, perfeito/defeituoso. Existe um complexo de Sidnelson. O enredo do filme traz consigo a inauguração de uma nova Livraria de Joe Fox e o fechamento da de Ketlhen Keller. Em seguida eles acabam decidindo se conhecer e – como todo filme de Hollywood – o final é feliz, com os pombinhos ficando juntos, além de seus antigos companheiros acharem novos parceiros. [...][38] (Grifo do autor)

 

Através dessa narrativa, vislumbram-se as fases que Alexandre Rosa aponta para os relacionamentos virtuais:

-1ª fase: Seria a fase em que o indivíduo entra no bate-papo ou nos sites de relacionamento sem qualquer objetivo traçado, mantendo o primeiro contato com outro usuário sem qualquer motivo aparente. Iniciada a conversa na página pública, se houver afinidade, passa-se para um modo mais reservado, que é a próxima fase;

-2ª fase: Nesse momento, as conversas passam a ser mais pessoais, contudo sem dar informações muito específicas, apenas assuntos em que se busque conhecer o outro e apresentar um pouco de si, girando em torno de hobbys, filmes preferidos, músicas... Alerta-se para o fato de que muitas conversas param nesse estágio, sem obrigatoriedade de um contato pessoal ou até mesmo físico.

-3ª fase: Essa é a do encontro. Depois de muita conversa online, os amantes resolvem se conhecer pessoalmente. Como as pessoas na web se descrevem como desejam, algumas vezes o real corresponde ao virtual e dessa forma, nem sempre acontece a próxima fase.

- 4ª fase: Aqui, acontece o contato físico, a concretização do desejo através da relação sexual. A partir daí as características desse relacionamento passam a ser as mesmas de um relacionamento que não teve sua origem na internet.[39]

Feitas as considerações, ater-se-á ao relacionamento que interessa a esse trabalho, que é tão somente o virtual, o que não ultrapassa as barreiras do computador e da internet, tendo em vista, que se o mesmo vier a existir também no mundo físico, perderá a sua natureza e se tornará uma relação pessoal-física.

De olho no mercado da infidelidade, empresários criaram sites específicos para casados traírem na rede com o maior sigilo e segurança possíveis. São o canadense Ashley Madison, o americano Ohhtel e o holandês Second Love, que juntos possuem mais de 12 milhões de cadastros. Em 2011, o Brasil – que segundo pesquisa do Instituto Tendências Digitales é o país da América Latina com maior índice de infidelidade – importou essas ferramentas e em pouco tempo já contava com mais de 500 mil usuários.[40]

A proposta é criar um ambiente em que pessoas casadas possam buscar parceiros para um relacionamento virtual, com a maior privacidade possível. A ideia surgiu há mais de dez anos, quando o empresário Noel Biderman, criador do Ashley Madison, percebeu que a maior causa do descobrimento de relações extraconjugais através da web era por deslizes dos infiéis.[41]

Explica Rafael Sbarai

 

Sigilo é o pilar dos serviços de relacionamento extraconjugais. Nome, fotos e dados de contato são, por padrão, considerados ultrassecretos e só se tornam visíveis a outro cadastrado com consentimento do proprietário do perfil. É o inverso do mecanismo vigente no Facebook, por exemplo, onde (quase) todos os dados da conta são públicos, até que o usuário decida o contrário. O Ashley Madison oferece ainda um último recurso, a ser usado em situações emergenciais, ou seja, quando o usuário comprometido está prestes a ser apanhado pela mulher (ou pelo marido, no caso delas): o botão do pânico. O recurso apaga, de forma definitiva, os registros relativos a uma conta que possam comprovar a passagem de uma pessoa pela rede. Mais: faz uma varredura nas caixas de mensagens de pessoas que foram alvo do assédio eletrônico do usuário acossado, apagando textos, fotos e vídeos enviados por esse cadastrado. Em tese, é o fim da marca de batom no colarinho.[42]

 

O contato entre os usuários dos sites de “traição pela web” se dá de forma rápida e em volume considerável. Um dos entrevistados pela reportagem da Revista Veja, em dois meses iniciou contato virtual com 25 mulheres. De acordo com o que informa o site Ashley Madison, “em média, um homem se comunica com 20 mulheres por mês, enquanto elas interagem com 11 homens no mesmo período”[43]

Diante desse panorama, vislumbra-se que a internet vem se tornando cada vez mais um facilitador para as relações extraconjugais virtuais, seja na sua forma mais básica, ou com a utilização das ferramentas disponibilizadas, deixando claro a sua existência de forma inconteste.

Entretanto, para parcela da doutrina, o relacionamento virtual não se enquadra em hipótese de infidelidade, já que não há na vida real um “caso”. É o que entende Maria Berenice

 

Não cabe nominar de descumprimento do dever de fidelidade a relação erótico-afetiva quando inexiste qualquer postura que afronte o dever de respeito que deve reger as relações interpessoais. Ora, não há como falar em traição quando alguém se relaciona com outro exclusivamente por meio de trocas virtuais. Não se pode confundir o mero ciúme do cônjuge, que se considera preterido pelo momento prazeroso desfrutado pelo parceiro, com infidelidade ou adultério. Ninguém pode ser considerado culpado por fazer uso de um espaço imaginário e se relacionar com uma pessoa invisível.[44]

 

Contudo, não é somente a relação sexual com terceiro que se enquadra como violação do dever de fidelidade, mas também qualquer forma de envolvimento afetivo. Come bem ensina Laura de Toledo Ponzoni

 

Podemos afirmar, portanto, que o dever de fidelidade recíproca emana do matrimônio civil. Assim, cada cônjuge renuncia à sua liberdade sexual, já que a fidelidade supõe exclusividade do débito conjugal, uma plena comunhão de vida. Concebida deste modo, ocorre a violação do dever de fidelidade conjugal quando qualquer dos cônjuges estabelece com um terceiro um relacionamento idêntico ao que é possível estabelecer com o outro cônjuge. Cabem aqui, portanto, a conjunção carnal ou uma mera ligação amorosoplatônica com um estranho [...][45]

 

Negar que o relacionamento virtual não afronta o dever de fidelidade é considerar a infidelidade como sinônimo de adultério, e inexistindo conjunção carnal não há nenhum dever violado. Contudo, como já demonstrado alhures, a infidelidade, por ter um alcance mais amplo, engloba não só o adultério – esse a caracterização da infidelidade física-, mas também a infidelidade moral – caracterizada pelo descumprimento do dever de respeito entre os consortes. Sintetizam Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona

 

Em nosso pensar, é inteiramente improcedente o argumento daqueles que, unidos pelo matrimônio, imaginam estar fazendo “algo inocente”, quando mantêm íntimos diálogos como seu amante, por meio da internet. Embora, tecnicamente, adultério não seja, dada a ausência de contato físico, a infidelidade moral, grave da mesma maneira, é de clareza meridiana![46]

 

5 PROVAS ILÍCITAS E O DIREITO DE FAMÍLIA

 

Muito se discute sobre a validade da prova da infidelidade virtual, tendo em vista que na maioria das vezes é obtida invadindo-se o e-mail ou computador do cônjuge infiel. Por analogia, os smartphones, tablets e ipads são equiparados aos computadores, então o que se aplica a um, aplica-se a todos. Assim, haveria uma invasão à privacidade do indivíduo, um dos direitos fundamentais de maior magnitude, com o fim de utilizá-la para uma indenização no judiciário. Será que esse seria o caminho traçado pela ponderação?

A Constituição Federal, no seu artigo 5º, consagra a inviolabilidade da vida privada e do sigilo da correspondência:

 

X – São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra, a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente da sua violação;

XII – É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;[47]

 

Portanto, a Carta Magna buscou resguardar da intromissão de terceiros aos aspectos mais restritos da vida humana, possibilitando a sua mitigação apenas quando for hipótese de pro societate. Como bem salienta Dirley da Cunha Júnior apud Paulo Lépore, a norma constitucional tutela a privacidade

 

Tomada essa em sentido amplo para abranger todas as manifestações da esfera íntima, privada e da personalidade das pessoas. Assim, a novel ordem constitucional oferece, expressamente, guarida ao direito à privacidade, que consiste fundamentalmente na faculdade que tem cada indivíduo de obstar a intromissão de estranhos na sua vida particular e familiar. [...] Nesse sentido, a privacidade corresponde ao direito de ser deixado em paz, ao direito de estar só (right to be alone).[48] (Grifo do autor)

 

Nesse diapasão, as conversas através de e-mail são equiparadas à correspondência através de cartas, tendo em vista que a primeira é a evolução da segunda, e, por conseguinte, estão inseridas na tutela de inviabilidade da Constituição Federal. Esclarece Alexandre Rosa

 

Com efeito, nem mesmo o cônjuge ou companheiro pode violar esse direito individual sem autorização. É o local do segredo íntimo, do mais profundo isolamento. Tal qual num cofre em que o sujeito é o único detentor da chave; constitui-se delito o ato de arrombar. Essa privacidade é tutelada pela Constituição Federal (art. 5º, X) e somente pode ser objeto de intromissão de terceiros ou mesmo do Estado se configurados elementos suficientes para sacrifício desse direito fundamental, em nome da sociedade. Bisbilhotices e curiosidades não se prestam para sufocar esse direito fundamental, mormente numa sociedade ávida por novidades/ curiosidades.[49]

 

No que tange ao direito à produção de prova, a Carta Magna traz em seu inciso LVI que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.”[50] Dessa forma, possibilita ao indivíduo produzir provas para demonstrar o seu direito, desde que esteja em consonância com o ordenamento jurídico.

Sendo assim, o cônjuge que viola a privacidade do outro, invadindo sua correspondência eletrônica, está produzindo provas em confronto com a Constituição e, portanto, está gerando prova ilícita, inadmitida no processo judicial brasileiro, haja vista que somente se autoriza a mitigação da intimidade, para se obter e-mails, se houver previsão legislativa, o que não é o caso.[51] Sintetizam Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald “[...] Não se admite a prova que, obtida ilicitamente, demonstre a existência das relações extraconjugais.”[52]

Há quem defenda a possibilidade de utilização das mensagens trocadas através do correio eletrônico e do computador comuns entre os cônjuges, por haver o compartilhamento das senhas e assim, não haveria que se falar em invasão à privacidade. Nessa esteira é o pensamento de Alexandre Rosa

 

Assim é que no caso de e-mails o cônjuge/companheiro não poderá adentrar/invadir os arquivos do companheiro sem o consentimento deste, salvante se for a conta de e-mail comum. Isto é, caso seja a conta do provedor compartilhada pelos cônjuges/companheiros, sua entrada estaria autorizada. Contudo havendo senhas, resguardo, o ato de vasculhar a caixa postal implica em violação desse segredo constitucionalmente garantido. O mesmo raciocínio serve para o ICQ, Mirc e similares. Em suma: não pode haver intromissão arbitrária na conta do cônjuge sem o consentimento deste.[53]

 

Nessa mesma linha, decidiu o Tribunal de Justiça do Distrito Federal em lide levada ao seu conhecimento em que a esposa requereu indenização por danos morais com base em e-mails trocados pelo cônjuge e sua amante que estavam no computador da família. O magistrado valorou que se o e-mail estava gravado na memória do computador como qualquer outro arquivo, não estava protegido por sigilo. Eis um trecho da sentença:

 

Assim, nas comunicações pessoais, o sigilo, que protege a invasão de privacidade é a regra, e a disponibilização de informações em princípio sigilosas, é exceção. Cediço que o correio eletrônico é uma inovação tecnológica que facilita a comunicação entre as pessoas. Por certo que o sigilo da correspondência a ele se estende.

No caso em tela, contudo, a autora alegou ter tido acesso aos textos dos “e-mails” do requerido, por estarem guardados em arquivos no computador de uso da família.

Ora, se o computador era de uso de todos os membros da família, obviamente que os documentos nele arquivados eram de livre acesso a todos que o utilizavam (esposa, marido e filho).

Logo, se o autor gravou os “e-mails” trocados com sua amante em arquivos no computador de uso comum, não se importava de que outros tivessem acesso ao seu conteúdo, ou, no mínimo, não teve o cuidado necessário. Destaco que simples arquivos não estão resguardados pelo sigilo conferido às correspondências.

Ainda que se imagine que a autora acessou o próprio correio eletrônico do requerido, só poderia tê-lo feito mediante o uso de senha. Se a possuía, é porque tinha autorização de seu ex-marido.[54]

 

Ressalta-se ainda que, existe entendimento de que se as mensagens privadas forem o único meio de prova da infidelidade, o cônjuge traído pode utilizar-se de tais meios para demonstrar a verdade dos fatos. Afirma Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona

 

E, em tese, anotamos que, ainda que o computador não fosse da casa, se a única prova possível para a busca da verdade real fossem os diálogos eletrônicos, ela poderia, sem dúvida, ser aproveitada, à luz do princípio da proporcionalidade — e segundo a doutrina da ponderação de interesses — pois, assim como o direito ao sigilo das comunicações é preservado pelo manto da Constituição, a integridade moral do cônjuge traído também o é, observadas, claro, as circunstâncias do caso concreto, segundo a prudência e o bom senso do julgador.[55]

 

Em contrapartida, há quem entenda que mesmo com o e-mail e computador de uso comum não seria possível se valer das mensagens trocadas como prova, levando-se em conta que o direito à privacidade de um cônjuge não pode ser mitigado em razão do direito à reparação do cônjuge traído.

Defendendo essa vertente, Maria Berenice afirma

 

                                      Ninguém está autorizado a invadir o correio eletrônico alheio, mesmo não bloqueado por meio de senha, e ainda que o computador seja de uso comum. O direito à inviolabilidade do sigilo da correspondência, assegurado constitucionalmente (CF 5.º XII), compreende a correspondência virtual. O acesso a e-mails alheios configura invasão de privacidade, que igualmente dispõe de resguardo como direito fundamental (CF 5.º X). Ao depois, são inadmissíveis, em juízo, provas obtidas por meios ilícitos (CF 5.º LVI). A comunicação via internet é um espaço de absoluta privacidade, fazendo parte da auréola da intimidade individual [...] Em face do conflito de interesses, há que se atentar sempre para o critério da proporcionalidade. O direito do “traído” esbarra num direito maior do seu consorte, que é tutelado em sede constitucional, de não ter sua intimidade e sua vida privada expostas e reveladas, de receber um tratamento digno e humano.[56] (Grifo do autor)

 

No cenário atual, diante da irrelevância de demonstração de culpa no divórcio, a posição mais adequada parece ser a da impossibilidade de utilização das mensagens eletrônicas para fim de servir como prova no processo judicial, haja vista que a quebra do dever de fidelidade, restrito ao casal, somente enseja o rompimento do vínculo matrimonial, se essa for a vontade das partes.

Assim decidiu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, corroborando o pensamento de que diante do direito à produção de prova do cônjuge traído e do direito à privacidade do cônjuge infiel deve prevalecer este último, fazendo uso da ponderação de interesses e direitos. Em trecho do acórdão decidiram os ministros

 

Ainda que se considere que os direitos e deveres do casamento estejam albergados pelo texto constitucional, entendo que deve prevalecer o direito à intimidade e à vida privada dos demandados, de modo a tornar ilícita a prova obtida mediante interceptação clandestina de diálogos mantidos por serviço de mensagens instantâneas, nos termos do art. 5º, X, da Constituição Federal.[57]

 

Por esse motivo, não se justifica a invasão da privacidade a fim de obter mensagens que comprovem o envolvimento extraconjugal se não há utilidade de tal conduta. No momento em que o cônjuge traído recorre ao judiciário ele visa causar sofrimento ao infiel como forma de ter a sua dor amenizada, vingada. É o que expõe Maria Berenice Dias

 

Ainda que preveja a lei direitos e imponha deveres aos cônjuges, a serem cumpridos durante a vigência da sociedade conjugal - e agora dentro da própria união estável -, o adimplemento de tais deveres não é buscado na Justiça. Somente quando o vínculo afetivo se desfaz é que partícipes batem às portas dos tribunais. A busca, porém, não é o reconhecimento da existência de direitos que foram violados nem o cumprimento coacto dos deveres não adimplidos durante o período da vida em comum. As denúncias e queixas não visam à recomposição da entidade familiar. A postura é nitidamente vingativa, quem se sente lesado pelas omissões do outro busca uma compensação.[58]

 

Por conseguinte, aceitar a referida prova seria sacrificar um bem jurídico tutelado constitucionalmente por uma satisfação pessoal do cônjuge traído sem qualquer objetivo jurídico. Portanto, a prova obtida violando o sigilo da correspondência e a privacidade é ilícita, inadmitida no processo judicial brasileiro.

 

6 DANO MORAL

 

A infidelidade virtual passou a ser estudada no mundo jurídico a partir da discussão nos tribunais a respeito do dano moral requerido pelo cônjuge que descobria a traição através do mundo cibernético. Poucos ainda são os casos levados ao Judiciário, mas como bem observa Beatriz Mileham apud Pablo Stolze: “A Internet será em breve a forma mais comum de infidelidade, se já não for”.[59]

Como já salientado, a internet possibilitou o anonimato, os flertes e casos amorosos de forma mais sigilosa e muitas vezes não realizada no mundo real, despertando em maior grau o imaginário do indivíduo, aguçando fantasias nunca despertadas. Contudo, o breu que a web proporciona não é total, seja por descuido do próprio cônjuge infiel ou até mesmo por desconfiança e curiosidade do traído, o relacionamento extraconjugal acaba vindo à tona, gerando divórcios e em alguns casos, pedido de indenização por dano moral.

Nesse ponto, diverge a doutrina sobre a possibilidade de responsabilização civil no Direito de Família. Para uma vertente, a responsabilidade no âmbito da família abrangeria tanto os casos de atos ilícitos previstos no Código Civil, nos artigos 186 e 187, como também os casos de descumprimento de algum dos deveres familiares. Apontam Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald

 

[...] sustentam estes que a indenização seria devida tanto os casos gerais de ilicitude (tomando como modelo os arts. 186 e 187 da Lei Civil), como em casos específicos, decorrentes da violação de deveres familiares em concreto. Seria o exemplo da violação de um dos deveres matrimoniais previsto no art. 1.566 do Codex, como a prática de adultério ou a cessação de vida em comum. Nestes casos, entende esta primeira corrente, haveria um dever de indenizar decorrente da violação de dever imposto pela norma legal [...][60]

 

 

Adepta a essa corrente, Regina Beatriz Tavares da Silva defende a possibilidade de reparação civil em decorrência da prática de infidelidade afirmando:

 

Assim, se há descumprimento do dever de fidelidade por parte de uma pessoa casada ou que viva em união estável, do qual decorra dano, que na maioria das vezes será de ordem moral, pelo sofrimento que a traição causa, haverá o preenchimento dos pressupostos da responsabilidade civil e, por conseguinte, o direito à indenização do consorte ofendido, traído na relação conjugal ou de união estável, que tem caráter monogâmico em nosso sistema social e jurídico.[61]

 

Em outra ponta, defende-se que somente caberia falar em responsabilização no Direito de Família quando o ato ilícito praticado estivesse previsto dentre as causas gerais de ilicitude presentes no Código Civil, não ensejando reparação indenizatória a prática de ato diverso, inclusive os referentes ao dever familiar.

Levando em conta o aspecto singular inerente ao Direito de Família, o qual tem o afeto como pilar, tem-se a segunda vertente como posição mais adequada. E isso não quer dizer que se estaria acobertando ilicitudes por ausência de previsão normativa. Os atos ilícitos, como a traição vexatória e a agressão, por exemplo, continuam passíveis de reparação civil. No entanto, desamor e falta de afeto são valores não-patrimoniais, que não se pode comprar, vender ou mesmo obrigar alguém a ter/dar.

Esclarecem Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald

 

[...] não se pode admitir que a pura e simples violação de afeto enseje uma indenização por dano moral. Somente quando uma determinada conduta caracterizar-se como ilícita é que será possível indenizar os danos morais e materiais dela decorrentes.

Afeto, carinho, amor, atenção... são valores espirituais, dedicados a outrem por absoluta e exclusiva vontade pessoal, não por imposição jurídica. Reconhecer a indenizabilidade decorrente da negativa de afeto produziria uma verdadeira patrimonialização de algo que não possui tal característica econômica. Seria subverter a evolução natural da ciência jurídica, retrocedendo a um período em que o ter valia mais do que o ser. [62](Grifo do autor)

 

Portanto, verifica-se que não é todo caso de traição pela internet capaz de gerar uma indenização pecuniária. A doutrina e a jurisprudência brasileiras se inclinam na direção de que somente a infidelidade virtual que exponha o cônjuge traído, que o coloque numa situação vexatória, que extrapole a intimidade do casal seria passível de indenização por dano moral.

Nesse diapasão, acrescenta Alexandre Rosa

 

[...] não é toda e qualquer separação que pode ensejar a indenização por dano moral. Não sou daqueles que rejeita de forma absoluta a indenização por dano moral, nem o que aplica na sua maior amplitude. Penso que existem situações em que a violação dos deveres do casamento se mostra pública, transbordando os limites da dor pessoal e interna, de forma grave. Rompe a intimidade do casal, da família, protraindo seus efeitos para o ambiente social, causando constrangimento público[...][63]

 

O Superior Tribunal de Justiça, examinando o tema de indenização por danos morais decorrentes da quebra do dever de fidelidade, já decidiu que a falta de amor e a frustração de não ser feliz no casamento, por si só, não gera o dever de reparação civil. Somente a infidelidade que extrapole o sofrimento íntimo do traído, que o exponha no seu meio social é que é passível de indenização por dano moral. Veja-se trecho do acórdão:

 

Configurado, portanto, o dano moral, que exorbitou a emoção interna sofrida pelo ofendido em virtude dos reflexos da conduta leviana da ex-mulher na vida social e familiar do ofendido, atingido de forma ampla, porquanto identificado como pai pela sociedade, tendo que conviver com a vergonha e o peso da verdade, já que, infere-se dos autos, a mulher o traiu com um de seus amigos [...] Isso porque não é a relação extraconjugal em si mesma o fato gerador da indenização, porquanto despicienda a comprovação da culpa de qualquer dos cônjuges pelo fim do vínculo afetivo, mas, sim, as consequências indubitavelmente prejudiciais à vida pessoal e social do recorrente [...] (Grifo nosso)[64]

 

Entender de forma diversa seria monetarizar o afeto, aplicando a sanção pecuniária ao cônjuge infiel – que seja por falta de amor ou outro motivo –, mantivesse uma relação extraconjugal, como forma de vingança costumeira no fim de um relacionamento amoroso. E o papel do Direito não é patrocinar a mágoa e a raiva de um cônjuge contra o outro, nem do Estado de conferir legitimidade a essa prática.

Ademais, a aceitação do dano moral pela infringência de tal dever acarretaria um descompasso às ações indenizatórias, gerando precedentes para os exageros decorrentes da dor amorosa. Conforme elucida Sérgio Gischkow Pereira apud Adriana Mendes dos Santos

 

Qualquer namoro terminará por originar dano moral. Em pouco tempo, os namorados não poderão mais olhar para pessoas de outro sexo, pois aí estará implementado requisito para pleitear dano moral por parte daquele que, alegadamente, muito sofreu com o comportamento do acompanhante, na medida em que teria havido desrespeito pela possibilidade de que o olhar significasse desejo pelo outro. Mais um passo e o namorado não poderá olhar para ninguém, ainda que do mesmo sexo, pois perpassará a suspeita de desrespeitoso interesse homossexual.[65]

 

Com isso não se quer dizer que não haja violação do dever de fidelidade, nem tampouco que o cônjuge traído não sofra um desgaste emocional e psicológico que o abale profundamente, causando-lhe dor, angústia e tristeza diante de tal acontecimento. Porém, a indenização por dano moral não deve ser o caminho para a sua reparação, pois não há como efetivamente julgar quem seria o verdadeiro culpado pela traição, se o infiel ou o cônjuge que permitiu “janelas” abertas em seu relacionamento. Tampouco competiria ao magistrado analisar as razões psicológicas e emocionais de cada casal, dado o seu caráter extremamente íntimo, para não dizer impenetrável.

Em suma, seria dar carta branca ao Estado para se imiscuir na vida conjugal, que a ninguém mais pertence se não ao próprio casal. Nesse sentido entende Alexandre Rosa

 

A indenização seria considerada, caso acolhida sem maiores reflexões, como mais uma sanção ao cônjuge responsável pela separação, cabendo retomar a discussão: será que existe somente um culpado? Pode-se até entender o rancor e a necessidade de machucar o ex-cônjuge, todavia, contar com o apoio estatal nesta modalidade de vingança pessoal, ao meu sentir, não encontra respaldo jurídico salvo a possibilidade de dano grave, consoante antes ressaltado.[66]

 

De outra maneira, caso seja demonstrada a exposição pública do cônjuge, revelando sua intimidade para terceiros, que gere humilhação, dor, angústia em razão da infidelidade do seu parceiro capaz de ensejar dano moral, possibilita o juiz no caso concreto a aplicar a indenização; já se a infidelidade for restrita ao casal, não há que se falar em indenização por dano moral. A publicização ocorre quando o cônjuge infiel publica fotos em sua rede social, quando o relacionamento extrapola o mundo virtual e os amantes passam a fazer aparições em público, quando o infiel faz comentários sobre a vida íntima/sexual do cônjuge, ou seja, um meio que o exponha para a sociedade.

 Há que se destacar que o fundamento para o dano moral em consequência da infidelidade virtual não está na quebra do dever matrimonial e sim na exposição que atinja a honra objetiva do cônjuge traído, e não na honra subjetiva, a qual pertence tão somente ao indivíduo, tendo em vista que desacertos amorosos são, invariavelmente, consequência dos relacionamentos.

 

7 CONCLUSÃO

 

A internet, como uma das maiores invenções das últimas décadas, surgiu e influenciou diversos setores da vida cotidiana, dentre eles os relacionamentos. Com a facilidade que lhe é peculiar, aproximou pessoas, permitiu contatos com alguém distante a quilômetros, enfim, possibilitou que laços fossem formados a partir da web.

Motivados pelo psdeudoanonimato, os indivíduos enxergaram nessa ferramenta a possibilidade de se expressarem esquecendo a timidez e de poderem assumir o papel que quisessem, ser quem desejassem. Ademais, pela internet, poderiam dar lugar a suas fantasias esquecidas por medo da repressão social.

Acontece que, na democracia da web, essas facilidades também foram disponibilizadas aos casados, dando margem então ao nascimento de uma relação com pessoa que não o seu cônjuge, de forma totalmente virtual. É sabido que a rotina abala os relacionamentos – sobretudo o casamento –, e a necessidade de inovar pulsa constantemente no sangue do indivíduo. Assim, coberto pelo desejo de fugir da rotina e encontrar satisfação, o consorte escolhe a internet como o melhor meio de lhe proporcionar, já que acredita estar “invisível” nesse meio. Com isso, conflitos foram surgindo, criando uma nova figura da infidelidade, a infidelidade virtual, que passou a ser estudada pelos operadores do Direito.

O Código Civil regula o casamento, estabelecendo direitos e deveres para os cônjuges.  Em seu artigo 1.566, I, elenca como dever matrimonial o da fidelidade recíproca e para os companheiros, no artigo 1.724, o dever de lealdade. No entanto, não se pode entender o dever de fidelidade de forma dissociada dos demais deveres, pois a fidelidade, antes de qualquer coisa, insere-se num contexto maior de respeito para com seu parceiro.

Sendo assim, o cônjuge que inicia conversas através da internet, mantendo relacionamento virtual com terceiro estranho ao casamento, viola o dever de fidelidade, sendo infiel de forma virtual. Embora não exista mais a necessidade de demonstração de um culpado para o rompimento do vínculo matrimonial, a infidelidade continua a ser dever dos cônjuges e valor moral da sociedade brasileira.

Por isso, começaram a surgir no judiciário casos de cônjuges traídos pela internet pleiteando indenização por dano moral. Atrelada à discussão da possibilidade do enquadramento em dano moral, a questão da admissibilidade das provas também surgiu.

À luz da ponderação de direitos e interesses, verifica-se a inadmissibilidade da prova de infidelidade virtual, tendo em vista que, na maioria dos casos, é alcançada à custa da violação da privacidade do cônjuge para satisfazer o direito de produção de prova do que fora traído que, ao final, não terá utilidade.

No que tange ao dano moral, só há que se falar em indenização se ocorrer a exposição de forma pública dessa infidelidade, sujeitando o consorte traído a situações vexatórias decorrentes da infração ao dever de fidelidade recíproca. Justifica-se tal entendimento pelo fato de que não há como sancionar os desencontros amorosos de uma relação tão íntima como a de casamento, imiscuindo-se na vida conjugal para alcançar a verdade sobre o real culpado pela traição; verdade essa que nunca se terá.

Portanto, conclui-se que a infidelidade virtual é, de forma inconteste, uma espécie de infidelidade pertencente ao mundo contemporâneo. Contudo, objetivar punir o cônjuge infiel com indenizações pecuniárias pelo ciber relacionamento é permitir, com a chancela do Judiciário, a vingança pela mágoa causada ao cônjuge traído. Ademais, é adentrar no cinzento espaço da monetarização do afeto, indo de encontro a todo avanço alcançado nas relações pessoais.