agosto 09, 2012

Direito de Família. Filiação Tecnológica

Amigos, segue artigo de minha autoria junatamente com o Prof. Daniel Lira sobre a complexa questão da "Filiação Tecnológica".

Ótima leitura a todos!
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O material humano criopreservado e a filiação tecnológica: um debate em torno da filiação no Direito de Família

 

Das várias influências que a formação familiar vem sofrendo nos últimos tempos, a intervenção tecnológica demonstra ser a mais forte e a mais efetiva de todas.
Resumo: Trata-se de ensaio cujo objetivo é discutir o “estado da arte” do direito das famílias no que concerne ao debate a filiação, sobretudo após quatro anos da decisão paradigmática do Supremo Tribunal Federal sobre a utilização de células embrionárias em pesquisas científicas. Nessa senda, discute-se, outrossim, a manipulação das células criopreservadas e as mudanças no direito civil e o uso da tecnologia e a certeza sobre a origem genética: o material humano criopreservado e a “filiação tecnológica”.
Palavras-chave: Células Criopreservadas. Direito de Família. Filiação.

1.INTRODUÇÃO

 Já se vão quatro anos desde que a Corte Maior se debruçou sobre a problemática da utilização das células embrionárias. A postura adotada pelo STF acerca da questão que envolve os embriões humanos gerou discussões em todo o meio jurídico nacional. Partidários de ambas as posições defenderam teorias que se opõem intrinsecamente. Retornamos, naquele então, a um debate que, na história recente da nossa legislação e, guardadas as devidas proporções, somente havia ocorrido na década de 70 com a promulgação da Lei do Divórcio (Lei nº 6.515/77). Assim como naquela época, elevaram-se vozes em defesa da vida com base em dogmas religiosos, ressaltando, ainda mais, a já valorizada problemática da influência religiosa em nosso país. Debate, aliás, que nos acompanha desde a colonização, como parte integrante de nossa formação e identidade social.
O argumento fortíssimo no sentindo de que os embriões excedentários constituem vida humana a ser desperdiçada, ou, ainda, manipulada por investigações de ordem genética, está envolvido na atmosfera de duplicidades e radicalismos que tanto incomodam o imaginário popular: ou bem somos cristãos, e nos posicionamos fervorosamente contra a utilização de embriões para empreitadas científicas, ou bem somos ateus e não nos importaremos com o destino oferecido aos óvulos fertilizados e congelados em laboratórios espalhados pelo país.

Afora todo este entrevero cultural, importa acrescentar que o desígnio implementado aos embriões trará significativas interferências em outros ramos do Direito, especialmente do Direito de Família.
Em princípio, basta lembrar que os Direitos Personalíssimos encampados nos Arts. 11 e ss do CC/02 aplicam-se, também, aos nascituros. Embora não haja consenso, nem dos doutrinadores jurídicos, nem da classe médica sobre em que momento o desenvolvimento vital do embrião atinge o nível de nascituro, é imprescindível recordar que a lei trata do momento “desde a concepção”, como marco inicial de proteção jurídica e incidência dos citados Direitos Personalíssimos. Assim, além do elementar direito à vida, temos o direito à dignidade humana, o direito à integridade física, enfim, o direito à expectativa de ter direitos.
A pesquisa com células embrionárias galgou espaços normalmente intangíveis para temáticas do meio científico. Chegou-se à boca do povo, e a discussão tomou dimensão nacional. Os meios de comunicação fizeram coro ao debate travado no Supremo Tribunal Federal, e a questão a respeito da utilização das células-tronco virou matéria principal em jornais escritos e televisionados, além da ampla difusão via internet[1].
 Além da grande e indiscutível relevância para a saúde humana, a pesquisa com células embrionárias traz no seu bojo fortíssimo conteúdo de caráter ético-jurídico e faz ressurgir um já antigo debate bastante pertinente tanto ao Direito Civil quanto aos Direitos Humanos, que é aquele relativo ao direito de Filiação, além do reconhecimento de paternidade, do registro civil e do direito sucessório.
O generalizado conclave que se seguiu em função da Lei de Biossegurança retomou histórica dúvida acadêmica acerca da formação familiar, de sua estrutura e de seu futuro, tomando por base a possibilidade de valer de inovações tecnológicas capazes de alterar desígnios até então não abrangidos pelas determinações terrenas, mas envoltos em legítima áurea divina.
Desse modo, propõe-se neste ensaio uma análise dessas questões ao longo dos últimos quatro anos que se sucederam à decisão do Supremo Tribunal Federal sobre o uso de células embrionárias em pesquisas no Brasil, perpassando pela literatura a fim de estabelecer o “estado da arte” da questão no novel direito das famílias.

2. A MANIPULAÇÃO DAS CÉLULAS CRIOPRESERVADAS E AS MUDANÇAS NO DIREITO CIVIL

Células-tronco, segundo caracterização da literatura médico-científica, vêm a ser células neutras, não diferenciadas, que “apresentam a capacidade de se transformar em células de qualquer tecido do organismo”[2]. As células-tronco existem em tecidos maduros de adultos e crianças, bem como no cordão umbilical e na medula óssea. O fato de serem células especializadas, concede-lhes fundamental poder transformativo, de modo que são capazes, segundo pesquisas científicas, de dar origem a qualquer tecido do organismo. Tal potencial reprodutivo só ocorre com as células-tronco embrionárias, por este motivo há tamanho interesse no material genético retirado de embriões humanos.
Importa esclarecer, também, que tais células-tronco podem ser retiradas de embriões especialmente criados para tal fim, mediante procedimento que se passou a chamar de “clonagem terapêutica”, ou seja, a que é realizada com a finalidade única de produção de células-tronco embrionárias.
Sabe-se, contudo, que a clonagem terapêutica para fins reprodutivos é expressamente proibida em nosso país, consoante determinação do art. 6º, IV da Lei de Biossegurança, cuja prática constitui crime apenado entre 2 e 5 anos de reclusão e multa.
Segundo determinação do art. 5º da citada Lei, em texto sobre o qual recaiu a dúvida acerca da sua constitucionalidade, é permitida a obtenção de células-tronco humanas embrionárias através da obtenção via fertilização in vitro e não utilizadas neste tipo de procedimento (ou seja, embriões fertilizados e descartados).
O elemento preponderante, portanto, de todo este debate está no fato de que a manipulação científica de células-tronco importará na destruição do embrião.[3] Se há vida na fase embrionária, ou não, é um tema delicado e circunstancialmente impreciso na nossa legislação.
Consoante lição de Paulo Lobo, tomando por base sólida construção doutrinária da matéria, a eficácia é o último plano de realização do ato jurídico, após os planos de existência (ingresso no mundo do direito como fato jurídico, com a concretização de todos os elementos do suporte fático) e da validade (o ato apto a realizar efeitos, imune a nulidades ou anulabilidades). Assim como todo ato jurídico, a relação de filiação também se denota no mundo do direito através de suas representações fáticas e de validade, de modo que é instituto capaz de irradiar efeitos próprios, com consequências legais.
O plano de eficácia das relações de filiação sofreu profunda transformação nas últimas décadas, mormente em face do apuro tecnológico que se aplica às hipóteses de inseminação artificial, seja ela homóloga ou heteróloga.
À família sempre se atribuiu, ao longo do tempo, funções distintas que se apresentavam de acordo com as necessidades históricas. A evolução dos parâmetros familiares, portanto, recebeu direta influência de conceitos religiosos, econômicos, políticos e procriacionais.
A mudança legislativa tem como base a própria Carta Federal de 1988, que elencou o princípio da paternidade responsável e o princípio da proteção total a crianças e adolescentes, de maneira que trazer filho ao mundo, seja ele por meios naturais ou por atuação médico-tecnológica em procedimentos de origem genética, constitui ato de extrema responsabilidade para os “pais”.
O paradigma atual, alicerçado na dignidade da pessoa humana de qualquer integrante da família (seja qual for sua origem e formação), na solidariedade, na convivência familiar, na afetividade, na liberdade e, sobretudo, na igualdade, preconiza a total ausência de distinção entre filiação de origem natural ou adotiva, com ou sem semelhança da identidade genética.
Esta mudança de parâmetro derrogou o fadado conceito que se perdurou por tanto tempo na legislação nacional, sob a base de que a filiação legítima era apenas aquela oriunda, por meios naturais, de casamento válido. A permissão legal para, primeiro, o reconhecimento de filhos que se chamaram duradouramente de “espúrios e adulterinos” e, até, em segundo momento, de filhos havidos de casamentos nulos ou anulados, revelou à sociedade a chance de transformação dos conceitos mais elementares relativos à filiação. Esta ascensão de novas possibilidades jurídicas culminou, em momento posterior, no que se passou a chamar atualmente de direitos oriundos da afetividade.
Esta mesma afetividade, palavra-chave do moderno Direito de Família e do próprio Direito Civil como um todo, carrega consigo um arcabouço fortíssimo de influência da égide dos Direitos Humanos[4]. Essa influência se deve, indubitavelmente, ao que se tem hoje alicerçado no valor intrínseco do princípio da dignidade. A dignidade impõe-se como valor incondicional, incomensurável, insubstituível, que não admite equivalente. Trata-se de algo que possui uma dimensão qualitativa, jamais quantitativa. É por essa razão que uma pessoa não pode gozar de mais dignidade que outra, e é também por esta mesma razão que características meramente formais não podem jamais se sobrepor em face de característica individuais, íntimas e personalíssimas.
A colocação da família dentro do chamado Estado Social explica, em parte, esta transformação. A alteração e perfil entre a constituição matrimonializada do Estado liberal e a hodierna composição do Estado Social é entrecortada pela crença significativa da possibilidade de se encontrar um perfil humano do sujeito (e, em consequência, também um perfil familiar) que ceda espaço ao desenvolvimento das garantias e das liberdades históricas conquistadas pela civilização ocidental, ao longo das revoluções burguesas do século XVII e XVIII. Esta recolocação do sujeito dentro do espaço social agregou características das modificações liberais de cunho econômico e social[5].
Enquanto o Estado Liberal preconiza a não intervenção nas relações privadas e do poder econômico, terminou por gerar desigualdades latentes e fortíssimas, algumas ainda profundamente arraigadas na nossa civilização. O Estado Social, por outro lado, buscou o sentido inverso, posto que o controle sobre as relações econômicas e a direta intervenção nas relações privadas, conseguiu minorar as disparidades sociais e a discriminação fundada em diferenças de sexo, de raça, de classe social, de opção sexual, de consciência política, dentre outras. No plano estritamente familiar, a possibilidade de alteração dos conceitos de filiação agiu no mesmo sentido. O surgimento de filhos geneticamente produzidos, artificialmente inseminados ou mesmo de embriões excedentários, não assusta o interprete moderno, porquanto a influência dos conceitos do Estado Social autorizam a aceitação desses sujeitos como sendo partes do Estado Democrático de Direito que nos rege.
A família constitucionalizada, portanto, é fruto máximo desse movimento, por apresentar contornos originados, diretamente, dos próprios Direitos humanos. Nunca é demais recordar que o Código Civil de 1916 proibia o reconhecimento de filhos não legítimos e que os mesmos passavam a funcionar como “nada jurídico”, vivendo numa espécie de “limbo existencial”, haja vista que, embora pessoas humanas, não podiam fazer parte do mundo jurídico. Atualmente, ao contrário, temos a possibilidade de reconhecimento de paternidade para filhos oriundos de inseminação artificial heteróloga (por exemplo, a fecundação do gameta da mãe com o gameta de um terceiro que não seja o seu marido ou companheiro), desde que esse marido ou companheiro tenha autorizado expressamente essa manipulação genética.
É nessa configuração jurídica que se enquadra o direito dos embriões. Eles são parte do interesse do Direito de Família e, consequentemente, de todo o Direito Privado, porquanto a aceitação de formação de famílias plurais passou a ser a tônica do nosso atual Estado de Direito, herança direta do modelo do Estado Social.
 O modelo igualitário de família constitucionalizada, portanto, se contrapõe ao modelo autoritário do “Código Beviláqua” e abre espaço para manifestações singularmente democráticas e inclusivas, como é o caso, dos embriões geneticamente manipulados e criopreservados. O respeito à dignidade das pessoas que integram, ou que possam vir a integrar a composição familiar[6], soma-se à busca pelo consenso, pela solidariedade e pela premissa absoluta de tratamento igualitário previsto em toda a Carta Federal de 1988, especialmente nos artigos 226 a 230[7].
A Constituição Federal brasileira expandiu, sobremaneira, a proteção do Estado à família, construindo uma das mais profundas transformações de que se tem notícia acerca da legislação aplicável ao tema.
Segundo Paulo Lobo, alguns aspectos não podem ser desconsiderados nessa transformação, quais sejam: a proteção do Estado alcança qualquer entidade familiar, sem restrições; a família, entendida esta como entidade jurídica, assume claramente a posição de sujeito de direitos; os interesses das pessoas humanas, integrantes da família, recebem primazia sobre os interesses patrimonializantes; a natureza sócio-afetiva da filiação torna-se gênero, abrangente das espécies biológica e não biológica e a família configura-se como espaço de realização pessoal e da dignidade humana daqueles que lhe constituem[8].
Do ponto de vista da filiação, especialmente em face da filiação embrionárias, importa destacar que a transformação constitucional, por meio do fenômeno que se passou a chamar na doutrina especializada de “repersonalização”[9], gerou o deslocamento do núcleo jurídico da família, do consentimento matrimonializado, para a proteção pública. Ou seja, a premissa passou a ser a proteção das composições existentes ou de suas possibilidades, ao invés da mera formalização da constituição familiar. Os embriões excedentários são, necessariamente, incluídos da categoria das “possibilidades”. A filiação passou a ser destacada e potencializada como categoria jurídica, de modo bem mais abrangente que própria discussão do matrimônio como instituição, assim como deu-se maior atenção ao conflito paterno-filial que ao conjugal. Enfim, a livre manifestação e desenvolvimento da afetividade gerou premissas absolutamente inovadoras em face das possibilidades jurídicas advindas das novas hipóteses de constituição familiar e, por consequência, da estruturação do direito de filiação. Os embriões excedentários enquadram-se na possibilidade de realização de interesses afetivos, tão caros ao moderno estudioso do direito privado, e consolidam a tendência no sentido de que a família passa a ser cada vez mais um espaço/instrumento para a realização pessoas dos seus membros.
Direitos novos surgiram na evolução dos conceitos de família e de filiação, assim como outros ainda estão por surgir, não apenas aqueles entendidos como exercidos pela família em conjunto, mas por seus membros atuais ou futuros, em situações hoje concretas ou de circunstancias eventuais, de modo direito ou indiretamente relacionado aos atuais conceitos de filiação.

3. O USO DA TECNOLOGIA E A CERTEZA SOBRE A ORIGEM GENÉTICA: O MATERIAL HUMANO CRIOPRESERVADO E A “FILIAÇÃO TECNOLÓGICA”.

Fazer coincidir a filiação com a origem genética é transformar aquela, de fato cultural e social, em determinismo biológico, o que não contempla suas dimensões existenciais. Ao tempo da família eminentemente patriarcal, era possível afirmar, com legitimidade, que a origem biológica era realmente indispensável, posto que esta se fundava em formação substancialmente matrimonializada. Daí a necessidade, acima apontada, de se dissociar os filhos entre legítimos e ilegítimos, a fim de que fossem cumpridas suas funções tradicionais, inclusive segundo determinações de caráter religioso.
Atualmente, a construção familiar foi moldada na vinculação de mote afetivo, na qual o ser humana constrói entre a impulsos liberaritários e impulsos de desejo. No decurso do estado Liberal, a família perdeu suas funções tradicionais, passando a reaver sua configuração, apenas, na comunhão de afeto, característica, repita-se, da pós-modernidade.
 Inicialmente estudada em face de critérios educacionais, psicológicos, pedagógicos ou sociológicos, foi no ambiente jurisdicional que a afetividade demonstrou sua força e sua influência. Atualmente seria impossível tratar de conceitos como uniões homoafetivas, paternidade sócio-afetiva, guarda compartilhada, adoção, dentre muitos outros, sem a premente discussão sobre a influência do valor da afetividade no âmago do ambiente jurídico. Do mesmo modo, opera-se com a discussão acerca dos embriões excedentários, com a inseminação artificial e com a manipulação genética: ora, desfeita a construção histórica que apregoava a égide do formalismo, cede-se espaço para construções de modelos de família que sejam partícipes do protótipo da afetividade, desde que essa seja a única (ou pelo menos a primordial) razão de ser e existir dessas entidades familiares.

Ao longo do tempo, com a evolução de conceitos, chegou-se à conclusão de que a chamada verdade biológica nem sempre é adequada, pois a certeza absoluta da origem genética não é suficiente para fundamentar a filiação, especialmente quando esta já tiver sido construída na convivência duradoura com os pais sócio-afetivos ou quando derivar de adoção.[10]
O desenvolvimento tecnológico autoriza mais de 99% da certeza da origem genética. Como se tem alardeado, com razão, o exame de DNA mudou significativamente o próprio Direito de Família, porque, por mais estranho que aparente ser, a confiança na certeza biológica e na origem genética pouco ou quase nada contribuem para a boa relação entre pais e filhos. A verdade genética não cria laços afetivos, não impõe carinho, nem respeito, nem amor[11].
É bem verdade que, face o avanço atual das relações de família, mormente diante das plurais manifestações de formação familiar/de filiação, e tomando por base o atual estágio do desenvolvimento científico, a tendência é que se encontre o ponto de equilíbrio entre o conhecimento de origem genética e o próprio direito da personalidade. Destacam-se, nesse sentido, as razões de ordem sanguínea, os motivos de caráter de parentesco, os impedimentos matrimoniais, as proibições de constituição de família por adoção e, com destaque, as relações de afetividade. Tal harmonização, se ainda não é possível, está bem próxima de sua realização.[12]
 Esta busca pela verdade genética termina por desenvolver um outro elemento de importância para a caracterização da filiação, que é posse do estado de filho.[13] Baseado no princípio romano do pater is est (a paternidade é certa quando se tratar de filiação oriunda de união legítima), o Direito Privado tradicionalmente firmou-se em relações de filiação baseada em hipóteses de convivência formalizada. Esta realidade foi profundamente alterada pela égide do exame de DNA, que passou a trazer a certeza biológica para as relações de paternidade[14].
Essa mudança, por sua vez, abriu caminho para que as técnicas de inseminação artificial pudessem fazer uso de material genético criopreservado, gerando, assim, novas modalidades de direito de filiação. O princípio do pater is est recebeu importantes ponderações acadêmicas.[15] Inclusive, há a possibilidade de a certeza genética desfazer laços sanguíneos e, ato contínuo, a de constituir atos afetivos, para as situações em que, já criado o filho, descobre-se que não se trata de fruto de relação sanguínea verdadeira. Ou, ainda,para o caso de inseminação artificial heteróloga com consentimento do marido/companheiro. Em ambas as circunstâncias, existirá liame de filiação sócio-afetivo. A utilização, em larga escala de células congeladas, portanto, parece ser capaz de operar significativa transformação em todo o Direito Civil.
A plena possibilidade de atestar a verdade biológica, em percentuais elevados de confirmação da paternidade pela via do exame de DNA, traduz consigo mesma um paradoxo: a verdade biológica pode não expressar a verdadeira paternidade. Cogita-se, então, que, mesmo sem desprezar o conteúdo biológico, passa-se a uma filiação totalmente baseada na teoria da afetividade.[16] O elemento sanguíneo, que por longo espaço de tempo serviu de alicerce para a constituição da relação de filiação,[17] cede espaço para aquilo que poderíamos chamar de “filiação tecnológica”.
Do mesmo modo, faz-se importante lembrar que essa alteração de paradigmas fez surgir em nosso direito positivo duas ações processuais atualmente em larga difusão: a ação de investigação de paternidade e a ação negatória de paternidade. A investigatória, já conhecida pelo público especializado, redesenhou-se após a utilização da certeza biológica, gerando, até, situações vexatórias para o Poder Judiciário diante de ações transitadas em julgado cujo resultado fora invertido pelo resultado do exame de DNA[18].
Já a ação negatória de paternidade, cujos efeitos mais se aproximam da problemática das células embrionárias humanas, tem trazido fortes conflitos ao ambiente jurídico[19]. Com a possibilidade de utilização de material genético humano preservado mediante consentimento do casal, é possível a criação de um vínculo jurídico capaz de unir a criança, fruto dessa intervenção tecnológica, e os seus pais. Este vínculo, segundo entendemos, não pode ser outro senão o afetivo.
O problema desse belo raciocínio jurídico, intentado com louvor pela doutrina nacional, é exatamente o fato de poder haver a inocorrência de vício de consentimento, de um ou de ambos os cônjuges/companheiros no momento do reconhecimento desse filho. Em havendo erro, portanto, significa dizer que o reconhecimento, embora voluntário, seja viciado, sendo passível, assim, de nulidade pelas regras regais do Código Civil em vigor. Poderíamos, então, questionar, por exemplo, qual seria a natureza jurídica de uma relação de filiação gerada pela inseminação artificial de material embrionário humano no ventre materno sem a devida outorga de seu esposo ou companheiro? Seria sanguínea, posto que a criança será gerada e ganhará a luz pelos meios normais, na barriga da mãe? Seria sócio-afetiva, posto que este pai estaria registrando um filho que fora constituído sem seu material genético? E em havendo negatória de paternidade, com fulcro no art. 1604 do CC/02[20], em que consistirá o período em que suposto “pai” e suposto “filhos” reconheceram-se mutuamente com tais?
Segundo a doutrina da ilustre Profa. Maria Helena Diniz, temos que: “Num sentido geral, erro é uma noção inexata, não verdadeira sobre alguma coisa, objeto ou pessoa, que influencia a formação da vontade do declarante, impede que se forme em consonância com sua verdadeira motivação; tendo sobre um fato ou sobre um preceito noção incompleta, o agente emite sua vontade de modo diverso da que se dele tivesse conhecimento exato ou completo.”[21] Será, portanto, este erro tal que enseje a desconstrução de um vínculo tão forte quanto o de filiação? Ou, utilizando argumento típico da Igreja Católica, poder-se-ia questionar que culpa terá este filho que não pediu para ser gerado, para que seja penalizado com tal demanda de desfazimento de vinculo de paternidade?
Tornou-se assentado em nossa legislação o entendimento no sentido de que o reconhecimento voluntário é irrevogável, inclusive para situações de utilização de material genético criopreservado para fins de gravidez, abrangidos no reconhecimento o termo e a condição nele porventura opostos. Entretanto, não se confunde tal reconhecimento voluntário por essência com a conduta cuja vontade é viciada ou defeituosa como, verbi gratia, sucede com o homem que é levado a crer que o filho seria realmente seu e o registra como tal, caso em que se torna possível a ação negatória de paternidade a qual se baseia logicamente no defeito de manifestação da vontade do requerente que registrou a criança sob sua paternidade[22].
Ainda em relação à aplicação de células embrionárias e de material genético humano, importa mencionar as transformações no instituto jurídico do parentesco.

4.CONSIDERAÇÕES FINAIS

Não há dúvidas sobre a influência da formação familiar sobre a estrutura das sociedades. Se muda a sociedade, importa, necessariamente, na mudança da própria família[23]. Das várias influências que a formação familiar vem sofrendo nos últimos tempos, a intervenção tecnológica demonstra ser a mais forte e a mais efetiva de todas.
A modernidade trouxe, juntamente com as dúvidas já presentes a respeito da concepção do ser humano, um enorme leque de descobertas e pesquisas que envolvem o desenvolvimento de cada indivíduo. Entre elas, está a divulgação do mapeamento do material genético humano no início de 2001. Desde aquele então, certas premissas que historicamente haviam sido erigidas com verdades indiscutíveis foram sendo gradativamente questionadas. Por essa razão, já em 1997, a Declaração Universal sobre o Genoma Humano e os Direitos do Homem proclamou o genoma humano e a informação nele contida como patrimônio comum da humanidade. Com essa declaração foi acrescentada, no âmbito jurídico, uma nova figura: o material genético como sujeito/objeto de direitos.[24]
Internet, sociedade de informação, bebê de proveta, barriga de aluguel, inseminação post-mortem, manipulação genética, alimentos transgênicos, fecundação in vitro, clonagem, genoma humano, eugenia, embriões excedentários. O que todos esses termos têm em comum? Todos esses processos fazem parte da civilização tecnológica, etapa civilizatória na qual a tecnologia atingiu seu mais alto grau de desenvolvimento tecnológico. Se por meio da técnica o ser humano pode conseguir quase tudo que quiser, os limites da ação humana deixaram de ser técnicos e passaram a ser éticos.[25]
Diante das inúmeras transformações ocorridas na sociedade, as relações de filiação passaram a se considerar, em sua essência, desbiologizadas e vistas como função. A partir daí, obrigatoriamente, cabe ao ordenamento jurídico reordenar seus padrões mais elementares, a fim de gerar situações inclusivas para membros oriundos de material genético criopreservado.[26] A intersecção entre afetividade e sanguinidade parece ser a tônica principal dessa nova ordem de ideias que passam a gerir o Direito Privado, tomando por base a hipótese de inclusão de material genético nos tradicionais institutos jurídicos do Direito de Família.
Nítida apenas a certeza de que muito ainda se debaterá sobre a utilização de embriões criopreservados. Poderíamos lembrar, a título exemplificativo, a questão que trata do direito de propriedade do material genético ou sobre embriões, questão de extrema significância e que não foi aqui tratada, haja vista que ao longo desse trabalho nos reservamos a discorrer apenas sobre dados imateriais relativos aos embriões excedentários[27]: Em caso de separação ou divórcio do casal, ou mesmo em hipótese de morte, de quem será o material congelado? Estaria tal material incluído numa determinada sucessão hereditária? Acaso a autorização para utilização desse material genético não tenha sido dada pelo marido ou companheiro, terá havido adultério por parte da esposa ou companheira?
Enfim, sobrevém, como arremate, o pensamento iluminado de Hanna Aredent, sobre a influência de tantas altercações históricas a influenciar a formação pessoal e social do ser humano: “O que proponho é uma reconsideração da condição humana à luz de nossas mais novas experiências e nossos temores mais recentes. É óbvio que isto requer reflexão; e a irreflexão – a imprudência temerária, ou irremediável confusão ou a repetição complacente de 'verdades' que se tornaram triviais e vazias – parece ser uma das principais características de nosso tempo. O que proponho, portanto, é muito simples: trata-se apenas de refletir sobre o que estamos fazendo”[28].

Notas

[1]    Voltou-se, com significativa ênfase, ao debate acerca das células tronco, por conta do julgamento sobre a constitucionalidade de parte da Lei de Biossegurança. Nesse sentido: “A pesquisa com células tronco embrionárias é mais um dos assuntos que deixou o restrito currículo científico para ocupar os noticiários e os debates cotidianos, especialmente após a aprovação da Lei nº 11.105, de 24 de março de 2005, denominada Lei de Biossegurança. A regulamentação (ou tentativa de) da matéria, embora represente um marco para o avanço das pesquisas, não se deu de forma adequada e vem provocando divergências.” BARBOZA, Heloísa Helena. Embriões excedentários e a Lei de Biossegurança: o sonho confronta a realidade. In: Família e Dignidade. Anais do V Congresso Brasileiro de Direito de Família. Rodrigo da Cunha Pereira (Coordenador). Belo Horizonte, 2005, p. 457.
[2]    Definição de acordo com o art. 3º da Lei nº 11.105/05.
[3]    “Em qualquer caso, a retirada de células-tronco provoca a destruição do embrião, o que constitui um atentado à vida, para os que entendem que seu início se dá no momento da concepção, sendo este o núcleo das acirradas discussões que vêm se travando em torno do tema, não solucionadas pela mencionada lei.” BARBOZA, Heloísa Helena. Embriões excedentários e a Lei de Biossegurança: o sonho confronta a realidade. cit. p. 458.
[4]     “Ora, sabemos que os problemas ligados à efetivação dos direitos humanos são numerosos, complexos e de natureza diversa. As dificuldades inerentes à plena realização de tais direitos impõem-nos o desafio de repensar os fundamentos , a razão de ser e a plenitude de tais postulados”. PEQUENO, Marconi José P. Filosofia dos Direitos Humanos. In: Direitos Humanos: história, teoria e prática. Giuseppe Tosi (org.) . Editora universitária: João Pessoa, 2005,p. 158.
[5]    Extremamente precisa a lição de Paulo Luiz Netto Lobo acerca da modificação da perspectiva aplicada ao direito privado em face da transplantação do Estado Liberal para o Estado Social:
 “O Estado liberal, hegemônico no século XIX no mundo ocidental, caracterizava-se pela limitação do poder político e pela não-intervenção nas relações privadas e no poder econômico. Caracterizou o ideário iluminista da liberdade e igualdade dos indivíduos. Todavia, a liberdade era voltada à aquisição, domínio e transmissão da propriedade, e a igualdade ateve-se ao aspecto formal, ou seja, da igualdade formal de sujeitos abstraídos de suas condições materiais ou existências. Mas a família, nas grandes codificações liberais burguesas, permaneceu no obscurantismo pré-iluminista, não se lhe aplicando os princípios da liberdade ou da igualdade, porque estava à margem dos interesses patrimonializantes que passaram a determinar as relações civis”
E segue o ilustre professor alagoano:
“O Estado social, desenvolvido ao longo do século XX, caracterizou-se pela intervenção nas relações privadas e no controle dos poderes econômicos, tendo por fito a proteção dos mais fracos. Sua nota dominante é a solidariedade social ou a promoção da justiça social. O intervencionismo também alcança a família, com intuito de redução dos poderes domésticos, da inclusão e equalização de seus membros, e na compreensão de seu espaço para a promoção da dignidade humana.” LOBO, Paulo Luiz Netto. Famílias. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 04.
[6]Nesta perspectiva, nada obsta que se fale em dignidade da pessoa humana que ainda virá a nascer, através dos embriões congelados e armazenados. Por isso fundamental a discussão que se travou no Congresso Nacional sobre a utilização das células-tronco, principalmente em face da dúvida relativa ao momento de início da proteção jurídica. Cabe afirmar, pois, que há necessidade de se preservar a dignidade das vidas que podem vir a existir a partir dos embriões preservados.
[7]  “Deve-se entender que o Direito de Família, necessariamente, merece ser analisado sob o prisma da Constituição Federal, o que traz uma nova dimensão de tratamento dessa disciplina. Assim sendo, é imperioso analisar os institutos de Direito Privado, tendo como ponto origem a Constituição Federal de 1988, o que leva ao caminho sem volta do Direito Civil Constitucional” TARTUCE, Flávio. Novos Princípios do Direito de Família. Disponível em: www.ibdfam.com.br – acessado em 05-07-2010
[8] “Fundada em bases aparentemente tão frágeis, a família atual passou a ter a proteção do estado, constituindo essa proteção um direito subjetivo público, oponível ao próprio estado e à sociedade. Proteção do estado à família é, hoje, princípio universalmente aceito e adotado nas constituições da maioria dos países, independentemente do sistema político e ideológico” Paulo Luiz Netto Lobo
[9] “A repersonalização das relações jurídicas de família é um processo que avança, notável em todos os povos ocidentais, revalorizando a dignidade humana, e tendo a pessoa como centro da tutela jurídica, antes obscurecida pela primazia dos interesses patrimoniais, nomeadamente durante a hegemonia do individualismo proprietário, que determinou o conteúdo das grandes codificações
[10]   LOBO, Paulo Luiz neto. Famílias. cit. p. 49.
[11]    “Os desenvolvimentos científicos, que tendem a um grau elevadíssimo de certeza da origem genética, pouco contribuem para clarear a relação entre pais e filhos, pois a imputação da paternidade biológica não substitui a convivência, a construção permanente dos laços afetivos. O biodireito depara-se com as consequências da dação de sêmen humano ou material genético feminino. Nenhuma conclusão da bioética aponta para atribuir paternidade ao doador anônimo de sêmen. A inseminação artificial heteróloga não permite o questionamento da paternidade dos que a utilizam, com material genético de terceiros.” LOBO, Paulo Luiz neto. Famílias. cit. p. 50.
[12]    “O problema da verdade real, que tem sido manejada de modo equivocado quando se trata de paternidade, é que na há uma única, mas três verdades reais: a) a verdade biológica com fins de parentesco, para determinar paternidade – e as relações de parentesco decorrentes – quando esta não tiver sido constituída por outro modo e for inexistente no registro do nascimento, em virtude da incidência do princípio da paternidade responsável imputada a quem não a assumiu; b) verdade biológica sem fins de parentesco, quando já existir pai sócio-afetivo, para fins de identidade genética, com natureza de direitos da personalidade, fora do direito de família; c) verdade sócio-afetiva, em virtude de adoção, ou de pose de estado de filiação, ou de inseminação artificial heteróloga.” LOBO, Paulo Luiz neto. Famílias. cit. p. 50.
[13]“posse do estado de filho é um conjunto de indícios que formam uma situação de fato entre o suposto pai e o pretenso filho” (...) “o tratamento de um em relação ao outro, isto é, o primeiro chama o segundo de filho, e este chama o primeiro de pai.” (Eduardo de Oliveira Leite. Famílias Monoparentais. São Paulo: RT, 2006, p 34)
[14]    Sobre esse assunto, assim se manifestou o Superior Tribunal de Justiça, em emblemático julgado:
“Na fase atual da evolução do Direito de Família, é injustificável o fetichismo de normas ultrapassadas em detrimento da verdade real, sobretudo quando em prejuízo de legítimos interesses de menor. Deve-se ensejar a produção de provas sempre que ela se apresentar imprescindível à boa realização da justiça” (Resp. 4.978, 4ª Turma. Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, DJU, 26-10-1991, RSTJ, 26/378)
[15]    “Nas últimas décadas e em quase todos os países, a presunção pater is est tem recebido limitações e temperamentos, vem sendo abandonada na lei e na jurisprudência. Não se trata de suprimir, de excluir a presunção do direito positivo, mas de possibilitar seu afastamento, facilitando a sua cessação quando a paternidade do marido é impossível ou manifestamente ilegítima.” VELOSO, Zeno. Direito Brasileiro da Filiação e Paternidade. São Paulo: Malheiros, 1997.
[16]    FACHIN, Luiz Edson. Elementos Críticos do Direito de Família. São Paulo: Renovar, 1999, p. 197.
[17]    O desfazimento da vinculação exclusivamente sanguínea é fenômeno que se deve, prioritariamente, a utilização de material genético humano por meio de células embrionárias. A partir do uso dessa técnica, o ancestral deixa de se projetar sobre a descendência e passa a valer, paralelamente, outros modelos jurídicos aplicáveis, dentre os quais se destaca, sobremaneira, o vínculo afetivo. Nesse sentido: “O sangue tradicionalmente identifica o tronco ancestral e sela, por linhas e graus, uma situação juridicamente relevante, que trama os laços componentes da família. Linha reta ou colateral, parentes próximos ou distantes, o ancestral se projeta nas ramificações de sua descendência. A identificação procede o surgimento da personalidade civil, e mesmo antes do nascimento biológico há, por prévia determinação, um vínculo jurídico. (...) O conjunto das relações clássicas de parentesco levava em conta uma noção de família que se assentava no casamento exclusivamente e ligava a ideia de casamento à de legitimidade. Se a Constituição de 1988 trouxe uma ruptura desse modelo, consanguinidade e afinidade cabem também serem repensadas.”FACHIN, Luiz Edson. Elementos Críticos do Direito de Família. São Paulo: Renovar, 1999, p. 199.
[18]    Casos como este deram ensejo a festejada “teoria da desconsideração da coisa julgada”. Sobre este tema consultar Humbert Theorodo Jr. e Juliana Cordeiro: Desconsideração da Coisa Julgada. Disponível em: www.virtual.pucminas.br.
[19] “A ação negatória de paternidade conduz ao seu final, à extinção do vínculo de filiação.” QUEIROZ, Juliane Fernandes. Paternidade: aspectos jurídicos e técnicas de inseminação artificial. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 165.
[20] Art. 1604. CC/02 : “Ninguém pode vindicar estado contrário ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro.”
[21] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. v.1. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 443.
[22] Nesse sentido, a lição do Prof. Gustavo Tepedino:
 “Quanto às hipóteses permissivas para se rebater a paternidade, o Código Civil de 2002 não as prevê de forma taxativa. De regra, a paternidade poderá ser afastada por qualquer motivo, sobretudo mediante prova de inexistência do dado biológico”.
E prossegue o renomado autor:
 “No que concerne às causas justificadoras da negação de paternidade, o mesmo raciocínio desenvolvido, amparado pelos princípios constitucionais de tutela da pessoa humana e do melhor interesse da criança, bem como a supremacia da pessoa sobre a unidade formal da família autorizam a ampliação das provas a serem apresentadas em juízo, sendo de aceitar o exame de DNA, que hoje não pode ser rejeitado na ação de impugnação da paternidade.” TEPEDINO, Gustavo. A disciplina jurídica da filiação na perspectiva civil-constitucional. in: Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renvar, 2004, p. 458.
[23]    “Não há nenhuma relação controvérsia de que a família seja célula básica de toda e qualquer sociedade. Ela desperta interesse de todos os povos, em todos os tempos, uma vez que entendê-la é preservar a organização e continuidade da sociedade e do Estado.” PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e união estável. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 05.
[24]    ALVES, Cristiane Avancine. Embriões excedentários e bioética: rumo a novas perspectivas novas perspectivas no âmbito do direito de família sob um prisma constitucional. in: Tendências constitucionais do direito de família. cit. p. 30.
[25]    ALMEIDA, Guilherme Assis; e CHRISTIMANN, Martha Ochsenhofer. Ética e direito: uma perspectiva integrada. São Paulo: Atlas, 2004, p. 60.
[26]    “O sistema clássico está superado, é fato. No entanto um novo sistema deve emergir numa conjugação harmônica dos vetores definidos tanto pela verdade biológica quanto pela verdade sócio-afetiva.” QUEIROZ, Juliane Fernandes. Paternidade: aspectos jurídicos e técnicas de inseminação artificial. cit. p. 56.
[27]    “O Direito de Família apresenta uma peculiaridade muito importante em relação a outros ramos do Direito civil. Ele envolve relações jurídicas sem conteúdo patrimonial. Os direitos oriundos dessas relações não são chamados direitos puros de família. Em muitos deles, com efeito, vislumbra o jurista cético, camuflados, aspectos econômicos, mas o fato é que eles não têm um conteúdo patrimonial imediato e palpável.
Ao lado dessas relações, porém, trata do direito de família de outras que têm desenganado conteúdo patrimonial. Entre elas estão as relações de natureza econômica entre os cônjuges e os filhos antes, durante e depois do casamento.” CABRAL, Pedro Manso. A lei do Divórcio e o novo regime legal de bens no Brasil. Centro Editorial da UFBA. Salvador, 1982, p. 09.
[28]    ARENDT, Hannah. A condição humana. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 13.
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