Interceptação telefônica pode ser utilizada para investigações no Direito de Família


Durante muito tempo foi comum a utilização de Detetives por parte de advogados de Família, a fim de descobrir "segredos" das partes contrárias aos interesses dos clientes, investigar padrão de vida do devedor de alimentos, etc.
A itnerceptação telefônica no âmbito cível, em regra, nao era tolerada.
Entretanto, precedente do STJ decidiu rever a matéria, para recnhecer a possibilidade de utilização em situações em que nao há outro meio para se resolver a situação.
Assim, entende-se ser possível a aplicação aos tantos casos de Direito de Família nos quais a utilização desse recurso serviria para solucionar as dúvidas.

Boa leitura a todos!


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FOnte: STJ.

Em situações excepcionais, é possível interceptação telefônica em investigação de natureza civil É possível a intercepção telefônica no âmbito civil em situação de extrema excepcionalidade, quando não houver outra medida que resguarde direitos ameaçados e o caso envolver indícios de conduta considerada criminosa. A decisão é da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar habeas corpus preventivo em que o responsável pela execução da quebra de sigilo em uma empresa telefônica se recusou a cumprir determinação judicial para apurar incidente de natureza civil.

O Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul (TJMS) julgou correta a decisão do juízo de direito de uma vara de família, que expediu ofício para investigar o paradeiro de criança levada por um familiar contra determinação judicial. O gerente se negou a cumprir a ordem porque a Constituição, regulamentada neste ponto pela Lei 9.296/96, permite apenas a interceptação para investigação criminal ou instrução processual penal.

O TJMS considerou que é possível a interceptação na esfera civil quando nenhuma outra diligência puder ser adotada, como no caso julgado, em que foram expedidas, sem êxito, diversas cartas precatórias para busca e apreensão da criança. O órgão assinalou que o caso põe em confronto, de um lado, o direito à intimidade de quem terá o sigilo quebrado e, de outro, vários direitos fundamentais do menor, como educação, alimentação, lazer, dignidade e convivência familiar.

Para o tribunal local, as consequências do cumprimento da decisão judicial em questão são infinitamente menos graves do que as que ocorreriam caso o estado permanecesse inerte. Segundo o relator no STJ, ministro Sidnei Beneti, a situação inspira cuidado e não se trata pura e simplesmente de discussão de aplicação do preceito constitucional que garante o sigilo.

Embora a ordem tenha partido de juízo civil, a situação envolve também a necessidade de apurar a suposta prática do delito previsto pelo artigo 237 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA): “Subtrair criança ou adolescente ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou ordem judicial, com o fim de colocação em lar substituto.”

O ministro destacou que o responsável pela quebra do sigilo não demonstrou haver limitação na sua liberdade de ir e vir e não há informação no habeas corpus sobre o início de processo contra ele, nem sobre ordem de prisão cautelar. “Não toca ao paciente, embora inspirado por razões nobres, discutir a ordem judicial alegando direito fundamental que não é seu, mas da parte”, ressaltou o ministro.

“Possibilitar que o destinatário da ordem judicial exponha razões para não cumpri-la é inviabilizar a própria atividade jurisdicional, com prejuízo para o Estado Democrático de Direito”, afirmou o ministro. Tendo em vista não haver razões para o receio de prisão iminente, a Terceira Turma não conheceu do pedido de habeas corpus impetrado pela defesa.

Quem registra filho de outra pessoa como se fosse seu não tem, no futuro, o direito de desistir e mudar a relação de paternidade.




Mantendo precedentes, o STJ reafirmou recentemente que aqueles que registram como sendo seus filhos de outras pessoas (situação chamada de "adoção à brasileira"), e em havendo a construção de vínculos afetivos entre a família e o menor, não podem desistir no futuro e pedir a negatória de paternidade. É a regra da proibição do "venire contra factum proprium", ou seja, ninguem pode agir contra seus próprios atos.

No caso abaixo, mesmo com a comprovação do Exame de DNA atestando que não havia vínculo biológico, a relação de filiação afetiva nao pode mias ser desconstituída.

Segue a matéria do STJ.

Boa Leitura a todos!
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Anulação de paternidade reconhecida exige prova do vício de consentimento A anulação de registro de nascimento, por meio de ação negatória de paternidade, só é possível quando há prova clara e incontestável de vício de consentimento, como coação irresistível ou indução a erro. O ministro Sidnei Beneti, em voto acompanhado de forma unânime pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), usou esse argumento para negar recurso de pai que pretendia anular o registro do filho por ele assumido previamente.

Ao pedir a anulação do registro de nascimento, o autor da ação declarou que sempre soube que não era o pai biológico da criança, mas mesmo assim concordou em registrá-la como sua por pressão de seus próprios pais – que acabaram criando o neto adotivo, pois o autor trabalhava em outra cidade, e até o presentearam com carros e terra, conforme registra o processo.

Em 1999, pai e filho se submeteram a exame de DNA, o qual confirmou que realmente não há vínculo biológico entre eles. O pai só entrou com a ação anulatória quatro anos depois. O Tribunal de Justiça de Goiás (TJGO) negou a anulação, considerando que a paternidade foi reconhecida voluntariamente no passado e que não havia no processo prova suficiente da alegada coação psicológica.

Para o tribunal estadual, a adoção – mesmo a socioafetiva ou “à brasileira”, quando as pessoas simplesmente registram filhos que não são seus – é irretratável, com base nos princípios da dignidade humana e da efetividade.

Em recurso especial ao STJ, o pai adotivo alegou que o TJGO, mesmo admitindo que se tratou de uma “adoção à brasileira”, não reconheceu a falsidade do registro. E insistiu na tese de que o registro deveria ser anulado por vício de consentimento, uma vez que ele teria registrado a criança sob coação.

Porém, para o relator do caso, ministro Sidnei Beneti, as alegações do pai não procedem. Ele observou que, segundo concluiu o TJGO ao analisar as provas do processo, o exame de DNA realmente afastou a paternidade biológica, porém não ficou demonstrado que o registro foi feito sob coação. Diante disso, o tribunal estadual decidiu conforme orientação estabelecida pela Terceira Turma do STJ em julgamentos anteriores: “O reconhecimento espontâneo da paternidade somente pode ser desfeito quando demonstrado vício de consentimento.”

De acordo com os precedentes citados pelo relator, quando alguém que não é pai biológico registra voluntariamente uma criança como sua, esse registro até pode ser anulado no futuro, desde que haja prova convincente de que a pessoa foi induzida a erro ou coagida a reconhecer a paternidade. Sem essa prova, não há como desfazer um ato realizado de vontade própria, em que a pessoa, mesmo sabendo não haver vínculo biológico com o menor, aceitou reconhecê-lo como filho.

“A conclusão a que chegou o tribunal estadual decorreu da análise das provas constantes nos autos, que formaram o convencimento acerca da ausência de vício de consentimento quanto ao registro da paternidade. Rever tal ponto e declarar existente o defeito propalado pela parte necessitaria de incursão no conjunto probatório dos autos” – afirmou o ministro, lembrando que essa revisão de provas não é possível no julgamento de recurso especial.

É possível ação de investigação de paternidade e maternidade socioafetiva


Fonte: STJ

A busca do reconhecimento de vínculo de filiação socioafetiva é possível por meio de ação de investigação de paternidade ou maternidade, desde que seja verificada a posse do estado de filho. No caso julgado, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em decisão unânime, negou a existência da filiação socioafetiva, mas admitiu a possibilidade de ser buscado seu reconhecimento em ação de investigação de paternidade ou maternidade.

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) havia rejeitado a possibilidade de usar esse meio processual para buscar o reconhecimento de relação de paternidade socioafetiva. Para o TJRS, seria uma “heresia” usar tal instrumento – destinado a “promover o reconhecimento forçado da relação biológica, isto é, visa impor a responsabilidade jurídica pela geração de uma pessoa” – para esse fim.

Analogia

A relatora no STJ, ministra Nancy Andrighi, apontou em seu voto que a filiação socioafetiva é uma construção jurisprudencial e doutrinária ainda recente, não respaldada de modo expresso pela legislação atual. Por isso, a ação de investigação de paternidade ou maternidade socioafetiva deve ser interpretada de modo flexível, aplicando-se analogicamente as regras da filiação biológica.

“Essa aplicação, por óbvio, não pode ocorrer de forma literal, pois são hipóteses símeis, não idênticas, que requerem, no mais das vezes, ajustes ampliativos ou restritivos, sem os quais restaria inviável o uso da analogia”, explicou a ministra. “Parte-se, aqui, da premissa que a verdade sociológica se sobrepõe à verdade biológica, pois o vínculo genético é apenas um dos informadores da filiação, não se podendo toldar o direito ao reconhecimento de determinada relação, por meio de interpretação jurídica pontual que descure do amplo sistema protetivo dos vínculos familiares”, acrescentou.

Segundo a relatora, o artigo 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) afasta restrições à busca da filiação e assegura ao interessado no reconhecimento de vínculo socioafetivo trânsito livre da pretensão. Afirma o dispositivo legal: “O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de justiça.”

Estado de filho

Apesar de dar legitimidade ao meio processual buscado, no caso especifico, a Turma não verificou a “posse do estado de filho” pela autora da ação, que pretendia ser reconhecida como filha. A ministra Nancy Andrighi diferenciou a situação do detentor do estado de filho socioafetivo de outras relações, como as de mero auxílio econômico ou mesmo psicológico.

Conforme doutrina apontada, três fatores indicam a posse do estado de filho: nome, tratamento e fama. No caso concreto, a autora manteve o nome dado pela mãe biológica; não houve prova definitiva de que recebia tratamento de filha pelo casal; e seria de conhecimento público pela sociedade local que a autora não era adotada pelos supostos pais.

“A falta de um desses elementos, por si só, não sustenta a conclusão de que não exista a posse do estado de filho, pois a fragilidade ou ausência de comprovação de um pode ser complementada pela robustez dos outros”, ponderou a ministra. Contudo, ela concluiu no caso julgado que a inconsistência dos elementos probatórios se estende aos três fatores necessários à comprovação da filiação socioafetiva, impedindo, dessa forma, o seu reconhecimento.

Ex-marido não precisa pagar despesas de imóvel habitado pelos filhos e ex-mulher com novo companheiro


Fonte: STJ

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) desobrigou um homem de pagar despesas de IPTU, água, luz e telefone de imóvel habitado pelos seus filhos e pela ex-mulher, que vive como novo companheiro.

Seguindo o voto da relatora, ministra Nancy Andrighi, os ministros entenderam que a beneficiária principal desses pagamentos é a proprietária do imóvel, sendo o benefício dos filhos apenas reflexo. “Os benefícios reflexos que os filhos têm pelo pagamento dos referidos débitos da ex-cônjuge são absorvidos pela obrigação materna em relação à sua prole, que continua a existir, embora haja pagamento de alimentos pelo pai”, afirmou a ministra, destacando que a obrigação de criar os filhos é conjunta.

A decisão ocorreu no julgamento de recurso especial impetrado pelo ex-marido. Na ação original, ele pediu o fim da obrigação de pagar alimentos à ex-esposa e a redução do valor pago aos filhos. Negado em primeiro grau, o pedido foi parcialmente concedido na apelação julgada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP).

O tribunal estadual considerou que a constituição de nova família pelo ex-marido não justificava a revisão da pensão aos filhos, já que ele não comprovou alteração considerável de sua situação econômico-financeira. A exoneração da pensão paga à ex-mulher foi concedida porque ela confessou que convive maritalmente com novo companheiro. Foi aplicado o artigo 1.708 do Código Civil de 2002: “Com o casamento, a união estável ou o concubinato do credor, cessa o dever de prestar alimentos.”

Embora tenha extinguido a pensão à ex-esposa, o acórdão do TJSP manteve a obrigação de o ex-marido pagar IPTU, água, luz e telefone. O recurso ao STJ foi contra esse ponto da decisão.

Após demonstrar que a ex-mulher é a beneficiária direta do pagamento desses encargos, a ministra Nancy Andrighi afirmou que não se pode perenizar o pagamento de parte da pensão à ex-esposa nem impor ao alimentante a obrigação de contribuir com o sustento do novo companheiro dela.

A relatora disse ainda que cabe ao julgador impedir a criação ou perpetuação de situações que representem enriquecimento sem causa para alguns, ou empobrecimento injustificado para outros. Para ela, isso ocorreria se a exoneração dos alimentos não fosse estendida aos encargos discutidos.

Jusrisprudência - Direito de Família - Investigação de Paternidade por Afetividade - vínculo afetivo nao comprovado

INVESTIGAÇÃO. PATERNIDADE. MATERNIDADE SOCIOAFETIVA. PARTILHA.

Trata-se de REsp decorrente de ação originária de ação de investigação de paternidade e maternidade socioafetiva cumulada com petição de herança e ratificação de partilha. In casu, a ora interessada, autora da referida ação, foi acolhida pelos pais adotivos do ora recorrido quando tinha quatro anos de vida, entregue por sua mãe biológica, que não tinha condições financeiras de criar a filha e seus quatro irmãos. Seu registro civil foi providenciado pela mãe biológica somente quando ela já tinha quase seis anos de idade, após solicitação do casal, tendo em vista a necessidade de matricular a criança no ensino regular. O convívio dela com o casal, no mesmo lar, perdurou por 16 anos, terminando apenas com o casamento dela, quando tinha 19 anos de idade. Em 1995, o pai adotivo do recorrido faleceu e, aberto o inventário, cuja inventariante foi a mãe adotiva, nada foi repassado a ela a título de herança. Nesse contexto, entendeu a Min. Relatora que, na hipótese, conspira contra o reconhecimento da filiação socioafetiva a constatada guarda de fato que se depreende da manifesta ausência de atitudes concretas do casal de reconhecer a ora interessada como sua filha adotiva, fato que ganha ainda maior relevo quando comparado com a situação do recorrido, que foi adotado pelo casal. Observou que, mesmo pairando dúvida quanto à natureza efetiva das relações existentes entre o casal e a interessada, o óbito do pai adotivo do recorrido e a subsequente realização do inventário, que teve como inventariante a esposa guardiã dela, trouxeram elementos de certeza no que já era perceptível, o casal não a considerava como filha. Frisou chegar-se a essa conclusão pelo beneficiamento único do recorrido como herdeiro, sem que a inventariante, mãe adotiva do recorrido, agisse de alguma forma para sanar a possível irregularidade e outorgar à ora interessada status de filha socioafetiva do casal. Diante dessas razões, entre outras, a Turma negou provimento ao recurso. REsp 1.189.663-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 6/9/2011.

Jurisprudência - Alimentos - Maioridade de Filho

EXONERAÇÃO. ALIMENTOS. MAIORIDADE. ÔNUS . PROVA.

Trata-se, na origem, de ação de exoneração de alimentos em decorrência da maioridade. No REsp, o recorrente alega, entre outros temas, que a obrigação de pagar pensão alimentícia encerra-se com a maioridade, devendo, a partir daí, haver a demonstração por parte da alimentanda de sua necessidade de continuar a receber alimentos, mormente se não houve demonstração de que ela continuava os estudos. A Turma entendeu que a continuidade do pagamento dos alimentos após a maioridade, ausente a continuidade dos estudos, somente subsistirá caso haja prova da alimentanda da necessidade de continuar a recebê-los, o que caracterizaria fato impeditivo, modificativo ou extintivo desse direito, a depender da situação. Ressaltou-se que o advento da maioridade não extingue, de forma automática, o direito à percepção de alimentos (Súm. n. 358-STJ), mas esses deixam de ser devidos em face do poder familiar e passam a ter fundamento nas relações de parentesco (art. 1.694 do CC/2002), em que se exige prova da necessidade do alimentando. Dessarte, registrou-se que é da alimentanda o ônus da prova da necessidade de receber alimentos na ação de exoneração em decorrência da maioridade. In casu, a alimentanda tinha o dever de provar sua necessidade em continuar a receber alimentos, o que não ocorreu na espécie. Assim, a Turma, entre outras considerações, deu provimento ao recurso. Precedente citado: RHC 28.566-GO, DJe 30/9/2010. REsp 1.198.105-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 1º/9/2011.

Lei Maria da Penha completa 05 anos


Fonte: STJ

Violência doméstica: cinco anos de punição mais rígida para agressores
A Lei Maria da Penha trouxe da sombra uma realidade escondida nos lares brasileiros. A violência praticada contra a mulher no ambiente familiar assusta, porque onde deveria existir união e acolhimento, sobressai a crueldade e o medo. No próximo dia 22 de setembro, a Lei 11.340/06 completa cinco anos de vigência. No Superior Tribunal de Justiça (STJ), a quantidade de processos penais que chegam sobre violência doméstica contra a mulher é crescente – em 2006, foram 640 processos; em 2011, o número de processos autuados no Tribunal da Cidadania sobre a questão já chega a 1.600, um aumento de 150%.

As alterações trazidas pela lei endureceram o tratamento à agressão doméstica contra a mulher. A norma, por exemplo, triplicou a pena para lesão corporal leve no âmbito doméstico, permitiu a prisão em flagrante dos agressores e terminou com a substituição da detenção pelo pagamento de multa ou cestas básicas.

Pesquisa da Fundação Perseu Abramo realizada em 2011 revela que 80% dos brasileiros aprovam a Lei Maria da Penha. Segundo a fundação, quatro em cada dez brasileiras afirmam já ter sofrido algum tipo de violência doméstica, nos mais variados graus. Estatística que não teve variação desde 2001.

“A Lei Maria da Penha chegou tarde, mas chegou.” A constatação é do ministro do STJ Og Fernandes. Membro da Sexta Turma e da Terceira Seção, órgãos que analisam matérias penais, o ministro avalia que muitas tragédias antecederam a lei, até que se efetivasse a iniciativa de reverter a impunidade histórica no Brasil com relação à violência doméstica.

Na opinião do ministro, é possível afirmar que a questão transcende as relações familiares para se transformar em um problema público nacional. “As estatísticas estão a indicar que a principal causa de homicídio de mulheres é exatamente a prática de violência anterior. Então, mais das vezes, as pessoas, no íntimo das suas relações familiares, não praticam homicídio contra a mulher como o primeiro gesto de violência. Começa com a agressão moral. Se ela não é combatida, há uma segunda etapa, que é a violência física, normalmente, em menor proporção. E, finalmente, pode-se chegar a esse tipo de aniquilamento da dignidade humana”, conta o ministro.

A conclusão é compartilhada pela cientista política Ana Claudia Jaquetto Pereira: “A experiência doméstica é pontuada pela violência.” De acordo com a consultora do Centro Feminista de Estudos e Assessoria para Enfrentamento à Violência contra as Mulheres (CFEMEA), o Brasil está em 13º num ranking internacional de homicídios contra mulheres.

“As taxas de homicídios contra as mulheres parecem baixas se comparadas com as dos homens. Os homens são mais de 90% das vítimas de homicídios no país. Mas a dinâmica dos homicídios é muito diferente. Os homens sofrem esta violência na maioria das vezes na rua e as mulheres, na maioria das vezes, são vítimas de homicídio depois de todo o ciclo de violência que acontece dentro de casa”, conta Ana Claudia. “No que se refere às estatísticas, estamos num cenário desanimador de desrespeito aos direitos humanos das mulheres”, observa.

Ação condicionada

A aplicação da Lei Maria da Penha tem sido muito debatida no âmbito do Judiciário, ainda que sua efetividade dependa da adesão da sociedade como um todo. O ministro Og Fernandes acredita que a lei transportou para o Estado o dever de atuar de maneira ativa contra a violência doméstica de gênero.

Em fevereiro de 2010, a Terceira Seção do STJ foi palco do julgamento paradigmático sobre a necessidade de representação da vítima para o processamento da ação penal contra o autor. A posição não foi unânime, mas passou a ser aplicada por todos os julgadores do STJ: é imprescindível a representação da vítima para o Ministério Público propor ação penal nos casos de lesões corporais leves decorrentes de violência doméstica (REsp 1.097.042).

A decisão do STJ significa que a ação penal por lesão corporal leve não pode ser proposta pelo Ministério Público independentemente da vontade da vítima. Ou seja, trata-se de uma ação penal pública condicionada. Essa interpretação ainda está para ser confirmada pelo Supremo Tribunal Federal.

O recurso foi julgado pelo rito dos repetitivos, o que orienta as demais instâncias sobre a posição firmada no STJ sobre o tema. Havendo recurso ao Tribunal Superior, essa é a tese aplicada.

Representação

Estabelecida a necessidade de representação da vítima, coube igualmente ao STJ definir em que consiste esse ato. Quinta e Sexta Turmas são uníssonas no entendimento de que o registro de ocorrência perante a autoridade policial serve para demonstrar a vontade da vítima de violência doméstica em dar seguimento à ação penal contra o agressor, conforme dispõe a Lei Maria da Penha.

Num dos julgamentos, a ministra Maria Thereza de Assis Moura, da Sexta Turma do STJ, explicou que a lei não exige requisitos específicos para validar a representação da vítima. Basta que haja manifestação clara de sua vontade de ver apurado o fato praticado contra si (HC 101.742).

Em caso semelhante, analisado pela Quinta Turma, decidiu-se que a mulher que sofre violência doméstica e comparece à delegacia para denunciar o agressor já está manifestando o desejo de que ele seja punido, razão por que não há necessidade de uma representação formal para a abertura de processo com base na Lei Maria da Penha (RHC 23786). Na ocasião, a defesa do agressor afirmou que a abertura da ação penal teria de ser precedida por uma audiência judicial, na qual a vítima confirmaria a representação contra o acusado.

Renúncia

A consultora do CFEMEA Ana Claudia Pereira critica a tentativa de “revitimizar” a mulher agredida, submetendo-a a audiência para enfrentar o seu agressor. “A lei veio para acabar com uma banalização que existia em relação à violência contra as mulheres. Mas a gente percebe que, na prática, no dia a dia, isso é visto como um crime que a mulher teria o poder de provocar. Algo de menor relevância que poderia ser resolvido num consultório de psicólogo e não na justiça, o que é um grande engano”, pondera Ana Claudia.

O artigo 16 dispõe que, “nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta lei, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público”.

Esta semana, a Quinta Turma analisou um recurso em mandado de segurança interposto pelo Ministério Público do Mato Grosso do Sul para que a audiência prevista no artigo 16 da Lei Maria da Penha só ocorra quando a vítima manifeste, antecipada, espontânea e livremente, o interesse de se retratar. Os ministros decidiram que a vítima não pode ser constrangida a ratificar a representação perante o juízo, na presença de seu agressor, para que tenha seguimento a ação penal (RMS 34.607).

O relator do recurso, desembargador convocado Adilson Macabu, concluiu que a audiência prevista no dispositivo não deve ser realizada de ofício, como condição da abertura da ação penal, sob pena de constrangimento ilegal à mulher vítima de violência doméstica e familiar.

“No Judiciário, há pessoas comprometidas, mas também ainda há resistência à lei, o que não é surpreendente, considerando que o preconceito e a violência contra a mulher derivam de um fenômeno social”, avalia a consultora do CFEMEA. Ela afirma que o movimento feminista reivindica uma atuação mais consciente do Judiciário. “O tapinha, um dia vira uma surra, no outro vira um tiro. A forma como os crimes acontecem é uma demonstração de relação de poder. Se você mostra que a violência não pode se repetir, você vai ter uma reeducação. É um processo de reflexão na sociedade, mas é preciso que o Judiciário também tenha comprometimento”, argumenta.

A Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (Enfam) prevê para outubro a realização de um curso de capacitação sobre a Lei Maria da Penha. O curso “Violência Doméstica e a Lei Maria da Penha” é fruto de uma parceria com a Secretaria Especial de Política para as Mulheres da Presidência da República, Ministério da Justiça e Fórum Nacional de Juízes da Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher (Fonavid). Paralelamente, são organizados fóruns reunindo todos os interessados. O próximo encontro do Fonavid será realizado em novembro, na sede do Tribunal de Justiça do Mato Grosso.

Aplicação a namorados

Considerada uma das três melhores leis do mundo pelo Fundo de Desenvolvimento das Nações Unidas para a Mulher, a norma foi batizada em homenagem à biofarmacêutica Maria da Penha Fernandes, que ficou paraplégica, em 1983, após sofrer duas tentativas de assassinato por parte de seu marido à época.

O texto é saudado internacionalmente pela forma completa como tratou o fenômeno da violência doméstica contra a mulher, desde os tipos de violência até a maneira de proteção da vítima pelo estado – com as casas abrigo e as medidas de proteção.

Outra mudança significativa da lei foi retirar dos juizados especiais criminais (que julgam crimes de menor potencial ofensivo) a competência para julgar os casos de violência doméstica contra a mulher. Na maioria das vezes, ocorria o arquivamento dos processos.

A lei possibilitou a criação de Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, com competência civil e criminal. E, enquanto não forem estruturados, as varas criminais acumularão as competências cível e criminal para os processos de violência doméstica contra a mulher.

Em 2009, a Terceira Seção do STJ decidiu que não é necessário coabitação para caracterização da violência doméstica contra a mulher. De acordo com os ministros, o namoro evidencia uma relação íntima de afeto que independe de coabitação. Portanto, agressões e ameaças de namorado contra a namorada – mesmo que o relacionamento tenha terminado, mas que ocorram em decorrência dele – caracterizam violência doméstica (CC 103.813).

Naquele caso, o relator, ministro Jorge Mussi, ressaltou que de fato havia existido um relacionamento entre réu e vítima durante 24 anos, não tendo o acusado aparentemente se conformado com o rompimento da relação, passando a ameaçar a ex-namorada. Assim, estava caracterizado o nexo causal entre a conduta agressiva do ex-namorado e a relação de intimidade que havia entre ambos.

Para o ministro Marco Aurélio Bellizze, “a lei merece uma interpretação bem mais ampliativa, abraçando outras pessoas que inicialmente se pensou que não estariam sobre a proteção da Lei Maria da Penha”. Membro da Quinta Turma, o ministro Bellizze acredita que o legislador enxergou e corrigiu por meio da lei uma carência da atuação estatal no que diz respeito à vulnerabilidade da mulher nos relacionamentos afetivos.

Suspensão

Outro ponto abordado pela lei que chegou ao Judiciário foi a vedação que o artigo 41 faz à suspensão condicional do processo. De acordo com a Lei 9.099/95, a alternativa pode ser aplicada para suspender um processo em que a pena seja de até um ano e o acusado não seja reincidente ou processado por outro crime. No entanto, a lei especial retirou a violência doméstica contra a mulher do rol dos crimes de menor potencial ofensivo.

A Quinta Turma do STJ já decidiu que não é possível a suspensão condicional do processo ao acusado por lesão corporal leve contra mulher (HC 203.374). O STF entendeu que, ao afastar os institutos despenalizadores, o artigo 41 da Lei Maria da Penha observou o princípio constitucional da isonomia, tendo em vista que a mulher, ao sofrer violência no âmbito domiciliar, encontra-se em situação de desigualdade perante o homem. Assim, o tratamento diferenciado aos crimes praticados em tais condições é necessário para restabelecer o equilíbrio na sociedade.

Diversidade

A Lei Maria da Penha atribuiu às uniões homoafetivas o caráter de entidade familiar, ao prever, no seu artigo 5º, parágrafo único, que as relações pessoais mencionadas na lei independem de orientação sexual. No entanto, a norma serve para proteger apenas mulheres vítimas de violência no âmbito de uma relação homoafetiva.

Ao julgar um conflito de competência, a Terceira Seção definiu que o sujeito passivo da violência doméstica objeto da Lei Maria da Penha é a mulher. De acordo com o relator, ministro Og Fernandes, “o sujeito ativo pode ser tanto o homem quanto a mulher, desde que fique caracterizado o vínculo de relação doméstica, familiar ou de afetividade, além da convivência, com ou sem coabitação” (CC 96.533).

Alterações

Na Câmara dos Deputados, há debates sobre alterações no texto da Lei Maria da Penha. Para a cientista política Ana Claudia Pereira, os projetos de lei são tentativas de sanar falhas que não estão no texto da lei, e sim na forma como ela vem sendo aplicada pelos operadores de direito.

Ana Claudia é prudente ao falar em mudanças na lei. “É preciso mais tempo para ver o que deve ser alterado”, avalia. No Congresso Nacional, o CFEMEA acompanha 30 projetos de lei relacionados à Lei Maria da Penha. Segundo a consultora, 90% não alteram nada no funcionamento da lei, apenas reafirmam mecanismos que já existem. “Defendemos que qualquer mudança seja feita de uma forma muito discutida e embasada em dados, porque do contrário cria instabilidade e pode ser feito de maneira arbitrária”, adverte.

O ministro do STJ Og Fernandes afirma que a lei pode melhorar, mas é preciso esperar que ela entre no cotidiano das pessoas e se ajuste. Aí sim, se poderá fazer uma avaliação. “É muito pouco o tempo de vigência da lei para que se tenha uma interpretação inteiramente ajustada na realidade brasileira e no pensamento da comunidade jurídica. Temos que dar, em relação a esse aspecto, um tempo maior para que as coisas se consolidem”.

Pai biológico x pai de criação




Caros amigos, segue mais um informativo do STJ com julgado muito interessante sobre a relação entre pai biológico e pai de criação. No caso abaixo, a mãe traiu o marido e teve o filho do amante, mas que foi criado pelo esposo, pensando ser seu. Na tentativa de desfazer o vínculo afetivo no registro civil da criança, o pai biológico recorreu até o STJ, mas nao conseguiu anular a certidão de nascimento. Enfm, foi mantida a verdade afetiva, em detrimento da verdade biológica, mesmo sendo alegado pelo pai biológico que nao tinha conhceimento da situação. Decisão complexa que merece atenção.

Segue abaixo a notícia.

Fonte: STJ

Boa leitura a todos.

Pai biológico não consegue alterar certidão de menor registrada pelo pai afetivo Após sete anos de disputa judicial entre pai biológico e pai de criação, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que o registro civil de uma menina deverá permanecer com o nome do pai afetivo. Os ministros entenderam que, no caso, a filiação socioafetiva predomina sobre o vínculo biológico, pois atende o melhor interesse do menor.

A criança nasceu da relação extraconjugal entre a mãe e o homem que, mais tarde, entraria com ação judicial pedindo anulação de registro civil e declaração de paternidade. A menina foi registrada pelo marido da genitora, que acreditava ser o pai biológico. Mesmo após o resultado do exame de DNA, ele quis manter a relação de pai com a filha.

Em primeira instância, o processo foi extinto sem julgamento de mérito por ilegitimidade do pai biológico para propor a ação. Mas o juiz deu a ele o direito de visita quinzenal monitorada. No julgamento da apelação, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro determinou a alteração do registro civil da menor, para inclusão do nome do pai biológico, e excluiu a possibilidade de visitas porque isso não foi pedido pelas partes.

Seguindo o voto da ministra Nancy Andrighi, relatora do recurso do pai afetivo, os ministros reconheceram a ilegitimidade do pai biológico para propor a ação. O Código Civil de 2002 atribui ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher e dá ao filho a legitimidade para ajuizar ação de prova de filiação.

A relatora destacou que o próprio código abre a possibilidade de outras pessoas com interesse jurídico na questão discutirem autenticidade de registro de nascimento. Segundo ela, o pai biológico pode contestar a veracidade de registro quando fica sabendo da existência de filho registrado em nome de outro. “Contudo, a ampliação do leque de legitimidade para pleitear a alteração no registro civil deve ser avaliada à luz da conjunção de circunstâncias”, afirmou a ministra.

Analisando as peculiaridades do caso, a relatora constatou que o pai afetivo sempre manteve comportamento de pai na vida social e familiar, desde a gestação até os dias atuais; agiu como pai atencioso, cuidadoso e com profundo vínculo afetivo com a menor, que hoje já é adolescente. Ele ainda manteve o desejo de garantir o vínculo paterno-filial, mesmo após saber que não era pai biológico, sem ter havido enfraquecimento na relação com a menina.

Por outro lado, a relatora observou que o pai biológico, ao saber da paternidade, deixou passar mais de três anos sem manifestar interesse afetivo pela filha, mesmo sabendo que era criada por outra pessoa. A ministra considerou esse tempo mais do que suficiente para consolidar a paternidade socioafetiva com a criança. “Esse período de inércia afetiva demonstra evidente menoscabo do genitor em relação à paternidade”, concluiu Nancy Andrighi.

Em decisão unânime, a Terceira Turma deu provimento ao recurso para restabelecer a sentença na parte que reconheceu a ilegitimidade do pai biológico para ajuizar ação de alteração do registro de nascimento. No futuro, ao atingir a maioridade civil, a menina poderá pedir a retificação de seu registro, se quiser.

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Culpa deve ser decretada na separação e divórcio. Por Regina Beatriz Tavares

Fonte: http://www.conjur.com.br/2011-mai-05/pos-ec-662010-culpa-decretada-separacao-divorcio#autores

Vários julgados proferidos após a Emenda Constitucional 66, de 14 de julho de 2010, chamada Emenda do Divórcio, deixaram consignada a manutenção da separação e/ou da espécie dissolutória culposa em nosso ordenamento jurídico.

Aliás, efetivamente, impressiona o número de julgados sobre o tema, encontrados nos sites dos Tribunais Brasileiros, que já foram proferidos após a EC 66/2010 até a presente data (02/05/2011) e são favoráveis à manutenção da separação e/ou à possibilidade jurídica da decretação da culpa nas ações dissolutórias da sociedade e do vínculo conjugal ou mesmo depois de sua decretação: dezoito acórdãos.

Assim, no TJ-SP, acórdão relatado pelo desembargador Ênio Zuliani, deixa consignado que no “Divórcio judicial litigioso” cabe a discussão sobre “questões essenciais e conflituosas” (Apelação 0005080-84.2009.8.26.0565, 4ª Câmara de Direito Privado, julgamento em 03/02/2011). No mesmo tribunal, outro julgado, relatado pelo desembargador Mônaco da Silva, bem esclarece que “os consortes podem postular, a seu bel prazer” a separação judicial (consensual ou litigiosa) e o divórcio judicial (consensual ou litigioso)”, além das medidas de cunho extrajudicial, enfatizando que “tudo vai depender do interesse de cada um dos cônjuges ou de ambos (Apelação 990.10.534475-5, 5ª Câmara de Direito Privado, julgamento 15/12/2010). E acórdão relatado pelo dedsembargador Caetano Lagrasta, embora relegue para uma fase seguinte, em divisão dos capítulos da sentença, as discussões sobre culpa e seus efeitos, reconhece que a possibilidade de apuração da culpa permanece em nosso ordenamento jurídico (Agravo de Instrumento 990.10.357301-3, 8ª Câmara de Direito Privado, julgamento 10/11/2010).

No TJ-MG, um dos acórdãos, de relatoria do desembargador Maurício Barros, que julgou duas apelações interpostas em face de sentença proferida em ação de separação judicial litigiosa culposa, com causa de pedir consistente na infidelidade de um dos cônjuges, deixa consignado que “a questão da culpa influencia não somente na separação judicial, mas na fixação de pensão alimentícia e até mesmo na perda do direito ao uso do nome”, de modo que, “estando provado que a separação do casal teve como causa o adultério praticado pelo autor/reconvindo, deve ser julgado procedente o pedido reconvencional e improcedente o pedido principal”, já que “o que a Constituição fez foi, simplesmente, simplificar o caminho para o divórcio. Antigamente exigia-se uma separação prévia, hoje não é mais necessário”, e complementa: “pode ser perfeitamente do interesse do casal, ao invés de se divorciar, se separar, deixando aberta a porta para o reatamento da sociedade conjugal, sem a formalidade de um novo casamento.” (Apelação Cível 1.0701.09.260001-7/003, 6ª Câmara Cível, julgamento em 07/12/2010). Outro julgado, relatado pelo desembargador Wander Marotta, deixa expresso que “a separação judicial continua tendo validade no ordenamento jurídico, não sendo facultado ao magistrado decidir a forma pela qual deva ser dissolvido o casamento.” (Apelação Cível 1.0011.10.000370-3/001, 7ª Câmara Cível, julgamento em 09/11/2010).

No TJ-RS, é pensamento uniforme a manutenção da separação e da possibilidade jurídica da apuração da culpa nas ações respectivas, tendo como fundamento principal a aplicação mediata da EC 66/2010. Há nesses acórdãos lúcidas observações sobre os efeitos que a supressão da separação e da espécie culposa poderia acarretar em nosso ordenamento jurídico, ainda mais antes de eventual e futura modificação da legislação infraconstitucional (Agravo de Instrumento 70039285457, 7ª Câmara Cível, relator desembargador Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, julgamento em 01/11/2010; Agravo de Instrumento 70039285457, 7ª Câmara Cível, relator desembargador Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, 01/11/2010; Apelação Cível 70039827159, 8ª Câmara Cível, relator desembargador Luiz Felipe Brasil Santos, julgamento em 27/01/2011; Agravo de Instrumento 70038704821, 7ª Câmara Cível, relator desembargador André Luiz Planella Villarinho, julgamento em 23/02/2011; Apelação Cível 70039223029, 8ª Câmara Cível, relator desembargador Luiz Ari Azambuja Ramos, julgamento em 24/02/2011; Agravo de Instrumento 70040086829, 8ª Câmara Cível, relator desembargador Luiz Ari Azambuja Ramos, julgamento 24/02/2011; Agravo de Instrumento 70039871934, 8ª Câmara Cível, relator desembargador Luiz Ari Azambuja Ramos, julgamento em 24/02/2011; Agravo de Instrumento 70041075862, 8ª Câmara Cível, relator desembargador Luiz Felipe Brasil Santos, julgamento em 31/03/2011; Apelação Cível nº 70041223488, 8ª Câmara Cível, relator desembargador Luiz Felipe Brasil Santos, julgamento em 31/03/2011; Apelação Cível 70041362237, 8ª Câmara Cível, relator desembargador Luiz Felipe Brasil Santos, julgamento em 31/03/2011; Apelação Cível 70039240924, 7ª Câmara Cível, relator desembargador Roberto Carvalho Fraga, julgamento em 01/04/2011; Apelação Cível 70040795247, 8ª Câmara Cível, relator desembargador Luiz Felipe Brasil Santos, julgamento em 07/04/2011; Apelação Cível 70040844375, 8ª Câmara Cível, relator desembargador Luiz Felipe Brasil Santos, julgamento em 07/04/2011). Nesses julgados é bem observado que a decretação de ofício do divórcio em ações de separação judicial fere as normas de direito processual, eis que “são muito graves as conseqüências de tal proceder (especialmente em tema tão relevante, que, mais do que questões meramente patrimoniais, dispõe quanto ao próprio estado da pessoa), pois o divórcio rompe, em definitivo, o vínculo e direitos gerados pelo casamento – vale, como exemplo, o tema dos alimentos, que, obtido o divórcio, não mais poderão ser postulados.” (Apelação Cível, 70040844375, 8ª Câmara Cível, relator desembargador Luiz Felipe Brasil Santos, julgamento em 07/04/2011).

Somente oito acórdãos foram encontrados nos sites de nossos tribunais que se voltam à supressão da separação, mas é de salientar que, nesses julgados, a questão controvertida não era o grave descumprimento de dever conjugal, ou seja, esses julgados não apreciaram a dissolução culposa.

Assim, examinemos cada um desses acórdãos.

No TJ-MG, acórdão relatado pelo desembargador Dárcio Lopardi Mendes, versou sobre separação judicial fundamentada no artigo 1.573, parágrafo único, do Código Civil, ou seja, sobre separação baseada na mera impossibilidade da vida em comum (Apelação Cível 1.0487.06.021825-1/001, 4ª Câmara Cível, julgamento em 20/01/2011). Em outro acórdão relatado pelo desembargador Vieira de Brito, o único fato controverso era o lapso de tempo da separação de fato e o pedido de divórcio (Apelação Cível 1.0210.09.061665-2/001, 8ª Câmara Cível, julgamento em em 21/10/2010). Mais um acórdão, de relatoria do desembargador Elias Camilo, versou somente sobre a supressão do requisito temporal da separação de fato prolongada por dois anos para o divórcio (Apelação Cível, 1.0210.09.062455-7/001, 3ª Câmara Cível, julgamento em 02/12/2010). No acórdão relatado pelo desembargador Albergaria Costa, é dito que, sem oposição dos cônjuges, após sua intimação sobre a conversão da separação em divórcio, deve ocorrer a respectiva decretação, sem que desse julgado conste qualquer referência a fatos culposos, que, portanto, supõe-se não estarem debatidos naquela ação separatista (Agravo de Instrumento 1.0702.10.044765-6/001, 3ª Câmara Cível, julgamento em 13/01/2011). E no julgado de relatoria do desembargador Geraldo Augusto a questão versava sobre mero restabelecimento da sociedade conjugal após a separação judicial, por sinal, aceita nesse acórdão (Agravo de Instrumento 1.0313.06.205550-1/001, 1ª Câmara Cível, julgamento em 01/02/2011).

No TJ-BA, dois acórdãos foram localizados, ambos da 5ª Câmara Cível, em que também não consta debate sobre o grave descumprimento de dever conjugal, já que, em um deles, a questão versava somente sobre o tempo da separação, ou seja, sobre o requisito temporal do divórcio, e, no outro, sobre a conversão da separação judicial em divórcio, a qual foi aceita sem qualquer óbice referente ao descumprimento das obrigações assumidas na separação, o que, aliás, não é novidade, porque essa matéria estava pacificada muito antes da EC 66/2010 (Apelação Cível 0004074-23.2005.805.0256.0, 5ª Câmara Cível, relator desembargador Emílio Salomão Pinto Resedá; Apelação Cível 0037057-35.2003.805.0001-0, 5ª Câmara Cível, relator desembargador Emílio Salomão Pinto Resedá).

E no TJ-SC um acórdão foi encontrado, em que a matéria controversa era exclusivamente o interesse de agir dos cônjuges de requerer o divórcio pela via judicial, mesmo ausentes filhos incapazes, diante da interpretação do art. 1.124-A do C.P.C., julgando-se pela existência desse interesse de agir, sem que tenha constado qualquer debate sobre o grave descumprimento de dever conjugal (Apelação Cível 2010.030837-8, Câmara Especial Regional de Chapecó, relator desembargador Cesar Abreu, julgamento em 05/11/2010).

Em suma, salta aos olhos de quem lê os acórdãos proferidos nos tribunais estaduais brasileiros, e não simplesmente passa os olhos sobre esses julgados, que os acórdãos que fazem referência à eliminação da separação em nosso ordenamento jurídico pelo advento da Emenda Constitucional 66/2010 não julgaram a matéria referente à culpa decorrente do grave descumprimento de dever conjugal, como a prática de infidelidade ou agressões morais e físicas, dentre outras causas subjetivas. Aliás, constata-se na leitura atenta desses acórdãos que a matéria do grave descumprimento de dever conjugal sequer foi tangenciada, muito menos tratada.

Assim, é preciso que os nossos tribunais reflitam ao emitir manifestações, que não são propriamente julgamentos porque não integrantes das questões controvertidas e sub judice, sobre a manutenção ou não da separação e da espécie dissolutória culposa em nosso ordenamento jurídico após a EC 66/2010.

Infidelidades, agressões físicas ou morais, dissipação de bens, dentre outros graves descumprimentos de deveres conjugais não podem ficar sem conseqüências em nosso ordenamento jurídico, sendo relevante a manutenção, ao lado das demais espécies dissolutórias, da possibilidade de decretação da culpa na separação e, após a EC 66/2010, também no divórcio, como demonstramos no livro “A Emenda Constitucional do Divórcio” (São Paulo, Saraiva, 2011), e em artigo publicado no site do TJ-SP, intitulado “A Emenda do Divórcio e a Culpa” (http://www.tjsp.jus.br/EstruturaOrganizacional/SegundaInstancia/OrgaosJulgadores/SecaoDireitoPrivado/Doutrina/Doutrina.aspx?ID=1000).

A culpa nada mais é do que a “inexecução de um dever que o agente podia conhecer e observar” (Traité de la responsabilité civile, Paris: LGDJ, t.I, p. 5).

O descumprimento dos deveres ou normas de conduta tem como conseqüência a aplicação de sanção civil ao inadimplente, para que seja cumprida a finalidade do Direito, que é organização da vida em sociedade.

Note-se que também na ciência da psicanálise a culpa é essencial para estabelecer limites e possibilitar o convívio social (Otto Fenichel: Teoria psicanalítica, trad. Samuel Penna Reis, Rio de Janeiro: Edições Atheneu, p.1/7).

O casamento é uma relação jurídica, que gera deveres ou normas de conduta, como a fidelidade, o respeito à integridade física e moral do cônjuge e a mútua assistência imaterial e material (Código Civil, art. 1.566).

Esses deveres, dentre outros, são as normas de conduta que regulam o casamento.

As sanções civis pela inexecução das normas de conduta que regulam o casamento são a perda do direito à pensão alimentícia (Código Civil, artigo 1.704, caput), a perda do direito de utilização do sobrenome conjugal (Código Civil, artigo 1.578), e a reparação de danos morais e materiais que tenham sido causados pelo descumprimento do dever conjugal (Código Civil, artigo 186).

Excepcionalmente, o cônjuge que descumpriu gravemente dever conjugal, desde que não tenha aptidão curricular para o trabalho ou parentes em condições de prestar-lhe alimentos, permanecerá com o direito a uma pensão mínima, que não se confunde com a pensão alimentícia plena. Essa pensão mínima, além de sujeitar-se àqueles rigorosos requisitos, é constituída somente por aquilo que é indispensável ao pagamento das mais básicas e prementes necessidades, sem qualquer baliza no padrão de vida do casamento (Código Civil, artigo 1.704, parágrafo único).

Se fosse eliminada a possibilidade de decretação da culpa na dissolução do casamento, por conseqüência, seriam eliminadas as sanções civis antes citadas, de modo que aquelas normas de conduta deixariam de ser deveres ou obrigações jurídicas e passariam a ser meras faculdades.

Passaria a ser meramente facultado ao cônjuge ser fiel ou respeitar a integridade física do consorte, sem que nenhuma sanção pelo descumprimento dessas normas de conduta pudesse vir a ser-lhe aplicada. O cônjuge traído teria de pagar pensão alimentícia plena ao infiel; o cônjuge que tivesse sofrido maus tratos físicos também teria de prestar alimentos plenos ao agressor.

Somente no casamento, dentre todas as relações jurídicas, deixariam de ser aplicadas sanções civis ao descumprimento das normas de conduta, o que seria inadmissível.

Mesmo com a conservação da possibilidade de aplicação do princípio da reparação de danos pela violação de dever conjugal, diante da existência de dano moral ou material, se mantida a pensão alimentícia plena ao culpado, isto significaria “tirar com uma mão” (condenação do culpado no pagamento de indenização) e “dar com a outra” (atribuição ao culpado do direito à pensão alimentícia plena), o que seria patente absurdo.

A Emenda 66/2010 eliminou os requisitos temporais do divórcio, de modo a facilitar a dissolução do casamento, que agora, para os que consideram essa emenda como norma de aplicação imediata, independe dos prazos que antes eram determinados pelo artigo 226, parágrafo 6º da Constituição Federal.

Assim, o divórcio deixou de ser conversivo na Constituição Federal, e, mesmo quem interpreta a EC 66/2010 como norma de aplicação imediata, em razão da supremacia da Lei Maior, não pode negar que o artigo 226, parágrafo 6º não é norma materialmente constitucional, mas, sim, meramente formal.

Por isso, é a legislação infraconstitucional, atualmente o Código Civil, que regula as espécies de dissolução do casamento.

O Código Civil, por ser anterior à referida EC 66/2010, época em que as partes deveriam já ter feito, antes do divórcio, que tinha natureza exclusivamente conversiva, a prévia opção por umas das espécies dissolutórias (mera impossibilidade da vida em comum, grave descumprimento de dever conjugal e doença mental grave de um dos cônjuges), regulou expressamente essas espécies, que têm diferentes efeitos, na separação judicial.

Para os que consideram a EC 66/2010 norma de aplicação imediata, ou seja, produtora de efeitos antes de eventual e futura modificação da legislação infraconstitucional, as normas do Código Civil que estabelecem requisitos temporais ou prazos nas espécies dissolutórias do casamento não estão mais em vigor.

No entanto, continuam vigentes as normas da legislação ordinária referentes às espécies dissolutórias da separação judicial e aos seus efeitos diversos, além da recriação realizada em relação ao divórcio na legislação infraconstitucional.

Há, além da natureza meramente formal da norma constante do artigo 226, parágrafo 6º da Constituição Federal e da regulamentação pelo Código Civil da espécie culposa e de seus efeitos na separação, outras razões para a manutenção deste instituto em nosso ordenamento jurídico, que advêm da própria Constituição Federal.

O direito à liberdade, que é direito fundamental (Constituição Federal, artigo 5º, caput) e manifesta-se de diversas maneiras, é outra razão para a manutenção da separação judicial e extrajudicial.

Primeiramente, porque as pessoas devem ter a liberdade de optar pela separação ou pelo divórcio, já que essas modalidades de rompimento do casamento dão ensejo a diferentes conseqüências – o divórcio extingue o vínculo conjugal e a separação não o faz. Isso significa que pessoas separadas podem restabelecer a sociedade conjugal a qualquer tempo, sem que para isso precisem casar novamente (Código Civil, artigo 1.577). O mesmo não ocorre com as pessoas divorciadas, que necessitariam de um novo casamento para voltar ao estado civil de casados. Portanto, se os cônjuges ainda não têm total definição sobre a dissolução definitiva do casamento, deve lhes ser assegurada a liberdade de optar pela separação judicial.

Note-se que a separação de corpos não substitui a separação judicial ou extrajudicial, porque naquela não há mudança de estado civil. A pessoa meramente separada de corpos mantém seu estado civil de casada. Muito embora se aceite que uma pessoa casada, mas apenas separada de corpos, constitua união estável (Código Civil, artigo 1.723, parágrafo 1º), temos de convir que essa situação deve ser excepcional, enquanto não transitada em julgado a sentença proferida na ação dissolutória, e não ser transformada em regra. Afinal, não pode ser almejado em nosso direito que a família brasileira tenha em regra configuração como a da pessoa fictícia João Pereira, casado com a outra pessoa imaginária Maria Pereira, mas que vive em união estável com outro personagem de nosso exemplo, Ana da Silva. Além disso, a separação de corpos gera inúmeras indefinições em relação à existência ou não de deveres conjugais e à extinção ou não do regime de bens do casamento (Código Civil, artigos 1.575 e 1.576 e Lei 6.515/1977, artigo 8º), trazendo confusões pessoais e patrimoniais que não são recomendáveis à organização desse núcleo essencial da sociedade, que é a família.

Além de todo o exposto, o Brasil é um Estado laico e, por isso, é inviolável a liberdade de consciência e de crença, assim como é preservado a todos, independentemente de suas crenças, o exercício de direitos, como estabelece o artigo 5º, incisos VI e VIII da Constituição Federal. Em razão desses direitos fundamentais, a liberdade religiosa e de exercícios de direitos a todos os religiosos deve sempre ser preservada. Como é sabido, existem religiões que não admitem a dissolução do vínculo conjugal, como, por exemplo, a religião católica, em que não é permitido o divórcio, mas é admitida a separação (Código Canônico, cânones 1.141 e 1.153, parágrafo 1º).

Caso não estivesse mantida a separação no ordenamento jurídico brasileiro, os que professam a religião católica, dentre outras religiões que não admitem o divórcio, optariam pelo divórcio em renúncia ao seu credo ou permaneceriam em situação de separados de fato para manter sua crença, o que importaria, em ambos os casos, em violação àqueles direitos fundamentais da liberdade religiosa e ao exercício de direitos, ou seja, do direito de regularizar seu estado civil. Em caso de pedidos contrapostos, inclusive pela via reconvencional, de separação e divórcio ou vice-versa, a resposta é só uma: o Juiz deverá decretar o divórcio, caso em que o cônjuge religioso não estaria, nessas circunstâncias, praticando violação ao Código Canônico, porque não pediu a dissolução do vínculo conjugal.

Assim a separação judicial é mantida na espécie ruptura, baseada na mera impossibilidade da vida em comum, mas, com a eliminação de todos os seus prazos, tanto daquele de um ano de separação de fato para a sua decretação por pedido unilateral (Código Civil, artigo 1.572, parágrafo 1º), como daquele outro de um ano de casamento que antes vigorava na via consensual (Código Civil, artigo 1.574), isso em face da mens legis da nova ordem constitucional em que impera a facilitação das formas dissolutórias do casamento. Também está mantida a separação judicial remédio, em proteção patrimonial do cônjuge mentalmente enfermo (Código Civil, artigo 1.572, parágrafo 2º e 3º) e a separação judicial culposa baseada no grave descumprimento de dever conjugal (Código Civil, artigo 1.572, caput), em que se aplica a sanção ao consorte culpado da perda do direito à pensão plena e ao uso do sobrenome marital (Código Civil, artigos 1.704 e 1.578), e, quando ocorrer dano, da sua condenação na indenização cabível (Código Civil, artigo 186).

Observe-se que, diante da mens legis de facilitação do divórcio presente na EC 66/2010, em recriação da legislação infraconstitucional, ao divórcio podem ser consideradas aplicáveis as espécies dissolutórias da separação. Desse modo, além do divórcio pela mera impossibilidade da vida em comum, sem prazos e sem causa de pedir subjetiva, também são aplicáveis na ação que tem em vista a dissolução do vínculo conjugal as outras espécies dissolutórias que se baseiam na culpa, desde que haja grave descumprimento de dever conjugal, e na doença mental grave de um dos cônjuges, com seus respectivos efeitos.

“Isso porque, para além do afeto, devem ser preservados deveres e responsabilidades, sem os quais a vida conjugal queder-se-á vazia de significado, sem viço e sem amparo aos direitos inerentes a essa vivência”, nas percucientes palavras da Ministra Fátima Nancy Andrighi, que prefaciou o livro A Emenda Constitucional do Divórcio, de autoria desta articulista (São Paulo: Saraiva, 2011).

Claro está que nem todas as ações dissolutórias são culposas ou baseadas na doença mental grave do cônjuge. A maior parte delas continuará sendo requerida e decretada pela mera impossibilidade da vida em comum, agora sem prazos, tanto para a separação, como para o divórcio. No entanto, se um dos cônjuges padecer de grave enfermidade na mente, estão mantidas as respectivas medidas protetivas, inclusive as de cunho patrimonial ao doente (Código Civil, artigo 1.572, parágrafo 3º). E, se um dos cônjuges praticar grave descumprimento de dever conjugal, violando as normas de conduta do casamento, a sua culpa pode ser apurada na ação dissolutória, com a aplicação das sanções respectivas da perda do direito à pensão alimentícia plena (Código Civil, artigo 1.704) e do direito de utilização do sobrenome conjugal (Código Civil, artigo 1.578), assim como da condenação na reparação de danos morais e materiais em caso de preenchimento dos respectivos pressupostos (Código Civil, artigo 186).

Devemos ter presente também que, em caso de opção pela espécie remédio, baseada na doença mental, ou da espécie culposa, fundamentada no grave descumprimento de dever conjugal, a apuração da causa da dissolução conjugal deve ser realizada antes da decretação da separação e do divórcio, já que o casamento é um contrato, embora especial e de direito de família, cujos efeitos dissolutórios devem ser apurados e decretados pelo juiz antes da decretação de sua extinção.

Se assim não fosse, as medidas cautelares de cunho pessoal e patrimonial, preparatórias ou incidentais, como a de guarda e de regulamentação de visitas e a de arrolamento e bloqueio de bens, perderiam a eficácia diante da prematura decretação da separação judicial ou do divórcio (CPC, artigo 807, caput). Por outras palavras, todas as cautelas tomadas liminarmente ficariam sem efeito. Quanto à medida cautelar de guarda e de regulamentação de visitas, a segurança dada aos filhos menores, dentro do princípio da preservação de seus elevados interesses, deixaria de prevalecer. No caso da medida cautelar de arrolamento e bloqueio de bens, a segurança dada ao autor da ação, no sentido de garantir o patrimônio para futura partilha deixaria de existir.

E, ainda, se não coubesse a cumulação de pedidos de dissolução da sociedade e do vínculo conjugal com os pedidos de decretação da culpa e suas conseqüências, ou de declaração da doença mental e seus efeitos, isto equivaleria a duplicar ações, uma para a decretação da extinção do casamento e outra para a declaração da perda do direito à pensão alimentícia, ou a triplicar ações, uma para a decretação da extinção do casamento, outra para a declaração da perda do direito à pensão alimentícia e outra para vedar a utilização do sobrenome conjugal, ou, ainda a quadruplicar ações, uma para a decretação da extinção do casamento, outra para a declaração da perda do direito à pensão alimentícia, outra para vedar a utilização do sobrenome conjugal e outra para a condenação do cônjuge na indenização pela reparação dos danos morais e materiais. Essa multiplicação de ações certamente violaria o princípio da economia dos atos processuais e da celeridade, além de colocar em risco a segurança jurídica, em razão da possibilidade de decisões conflitantes.

Sem esgotar o tema, tão amplo e instigante, encerramos na esperança de ter provocado a reflexão sobre a interpretação e aplicação da EC 66/2010.

.......

Regina Beatriz Tavares é advogada titular do escritório Regina Beatriz Tavares da Silva Sociedade de Advogados, coordenadora e professora dos cursos de especialização no GVlaw – FGV, e dos Cursos de Especialização em Direito de Família e das Sucessões da ESA – OAB/SP, presidente da Comissão de Direito de Família do IASP, doutora e mestre em Direito Civil pela USP.



Segundo STJ, Guarda compartilhada pode ser decretada mesmo sem consenso entre pais



Caros leitores, como temos discutido em várias aoportunidades, não nos parece lógico que a guarda copartilhada seja aplicada quando nao existe acordo entre os pais, mas atem sido esse o entendimento do STJ, conforme notícia abaixo.

Boa leitura a todos!

Fonte: STJ

Mesmo que não haja consenso entre os pais, a guarda compartilhada de menor pode ser decretada em juízo. A Terceira Turma adotou esse entendimento ao julgar recurso contra decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG), interposto por pai que pretendia ter a guarda exclusiva do filho.

O pai requereu a guarda do filho sob a alegação de que a ex-mulher tentou levá-lo para morar em outra cidade. Alegou ter melhores condições para criar a criança do que a mãe. Na primeira instância, foi determinada a guarda compartilhada, com alternância de fins de semana, férias e feriados. Além disso, o filho deveria passar três dias da semana com um dos pais e quatro com outro, também alternadamente.

O pai recorreu, mas o TJMG manteve o julgado anterior por considerar que não havia razões para alterar a guarda compartilhada. Para o tribunal mineiro, os interesses do menor são mais bem atendidos desse modo.

No recurso ao STJ, o pai alegou que a decisão do TJMG teria contrariado os artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil, que regulam a guarda compartilhada – a qual, para ele, só deveria ser deferida se houvesse relacionamento cordato entre os pais. Alegou ainda que a alternância entre as casas dos pais caracterizaria a guarda alternada, repudiada pela doutrina por causar efeitos negativos à criança.

A questão da necessidade de consenso entre os pais é um tema novo no STJ, destacou a relatora do processo, ministra Nancy Andrighi. Ela lembrou que a guarda compartilhada entrou na legislação brasileira apenas em 2008 (com a Lei 11.698, que alterou o Código Civil de 2002) e que a necessidade de consenso tem gerado acirradas discussões entre os doutrinadores.

“Os direitos dos pais em relação aos filhos são, na verdade, outorgas legais que têm por objetivo a proteção à criança e ao adolescente”, asseverou, acrescentando que “exigir-se consenso para a guarda compartilhada dá foco distorcido à problemática, pois se centra na existência de litígio e se ignora a busca do melhor interesse do menor”.

A ministra disse que o CC de 2002 deu ênfase ao exercício conjunto do poder familiar em caso de separação – não mais apenas pelas mães, como era tradicional. “O poder familiar deve ser exercido, nos limites de sua possibilidade, por ambos os genitores. Infere-se dessa premissa a primazia da guarda compartilhada sobre a unilateral”, afirmou. Ela apontou que, apesar do consenso ser desejável, a separação geralmente ocorre quando há maior distanciamento do casal. Portanto, tal exigência deve ser avaliada com ponderação.

“É questionável a afirmação de que a litigiosidade entre os pais impede a fixação da guarda compartilhada, pois se ignora toda a estruturação teórica, prática e legal que aponta para a adoção da guarda compartilhada como regra”, disse a ministra. O foco, salientou, deve ser sempre o bem estar do menor, que é mais bem atendido com a guarda compartilhada pelo ex-casal. A ação de equipe interdisciplinar, prevista no artigo 1.584, parágrafo 3º, visa exatamente a facilitar o exercício da guarda compartilhada.

A ministra admitiu que o compartilhamento da guarda pode ser dificultado pela intransigência de um ou de ambos os pais, contudo, mesmo assim, o procedimento deve ser buscado. “A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do poder familiar entre pais separados, mesmo que demande deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial”, afirmou ela.

Segundo Nancy Andrighi, “a drástica fórmula de imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o período de convivência da criança sob guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão”.

A relatora também considerou que não ficou caracterizada a guarda alternada. Nesses casos, quando a criança está com um dos pais, este exerce totalmente o poder familiar. Na compartilhada, mesmo que a custódia física esteja com um dos pais, os dois têm autoridade legal sobre o menor.

Ela afirmou ainda que “a guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia física conjunta, sempre que possível, como sua efetiva expressão”. Detalhes como localização das residências, capacidade financeira, disponibilidade de tempo e rotinas do menor, de acordo com a ministra, devem ser levados em conta nas definições sobre a custódia física.

Rejeitado o recurso do pai, a guarda compartilhada foi mantida nos termos definidos pela Justiça de Minas Gerais.