O principio da cooperação e a aplicação do art. 267, § 3º, do CPC, em face da nova perspectiva da garantia do contraditório

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Tercio de Sousa Mota, Dimitre Soares Braga de Carvalho, Emanuela Severo da Silva,

Resumo: As questões de ordem pública, no âmbito do Processo Civil, podem ser diretamente relacionadas aos requisitos necessários à existência e formação válida do processo (pressupostos processuais), bem como às condições necessárias ao exercício do direito de ação (condições da ação), abragendo ainda algumas matérias relacionadas ao próprio direito material (prescrição e decadência). Constituem-se em temas nos quais o interesse público, pelo menos numa primeira analise, suplanta o interesse individual das partes em litígio, de modo que ao magistrado é atribuído o poder-dever de conhecê-lo independentemente de qualquer manifestação das partes. Dessa forma, a pretensão desse estudo científico é demonstrar os benefícios trazidos por essa inovação processual no procedimento civil, ponderando suas críticas e sopesando suas vantagens, explanando suas fundamentações, ratificando e defendendo a implantação imediata do Princípio da Cooperação como forma de celeridade e eficácia à prestação jurisdicional no Processo Civil. O Princípio da Cooperação ou da Colaboração, geralmente utilizado na ocasião de entendimentos jurisprudenciais, entretanto, distante de realidade processual entre partes e juiz, sempre foi objeto de discussões doutrinárias, nessa modalidade de princípio colaborador, devem as partes e o juiz processante, estarem interligadas. Presentemente, nesse cenário de aversão social ao processo, urge a necessidade de reconstruir os dogmas processuais desde sua base axiológica, passando pelo nascimento de seus conceitos, com a finalidade de adaptar o processo à realidade dos novos tempos. Ou seja, devemos reformular as considerações que agem em todo o sistema processual, sejam normas estritas, sejam princípios, sejam meras nomenclaturas. Assim sendo, fica revelada a magnitude de um princípio no sistema jurídico, demonstrando sua importância e função, de maneira que, sem subterfúgios, pode-se estabelecer que, ao se ferir uma norma, diretamente estar-se-á ferindo um princípio daquele sistema, que na sua essência estava embutido. Adentrando na tarefa de identificar e arrolar princípios, com o escopo de estabelecer um universo numerus clausus deles, os operadores se deparam como uma difícil solução, senão impossível, razão pela qual, apresenta-se mais relevante e produtivo trabalhar na formulação de uma metodologia que sirva para avaliar se uma determinada norma, de interesse do operador jurídico, é ou não um princípio processual.

Palavras-Chaves: Princípio da Cooperação; Questões de Ordem Pública; Garantia do Contraditório.

Sumário: 1. Introdução. 2. Discussão. 2.1. Novo conceito de processo: a crise do conceito de relação jurídica processual. 2.2. Protocolo de cooperação e assistência jurisdicional: o principio da cooperação. 2.3. Cooperação e assistência jurisdicional. 2.4. Igualdade no tratamento processual. 2.5. A participação através do processo. O dever do estado de viabilizar a participação mediante o processo judicial 2.6 ordem pública e o art. 267, § 3º do CPC. Credibilidade da justiça 2.7 em defesa da adequação do principio da cooperação, sua aplicação no art. 267, parágrafo 3º, do CPC, em face da nova perspectiva da garantia do contraditório e ampla defesa. 3. Considerações finais. Referências.

1 INTRODUÇÃO

As questões de ordem pública, no âmbito do Processo Civil, podem ser diretamente relacionadas aos requisitos necessários à existência e formação válida do processo (pressupostos processuais), bem como às condições necessárias ao exercício do direito de ação (condições da ação), abrangendo ainda algumas matérias relacionadas ao próprio direito material (prescrição e decadência).

Constituem-se em temas nos quais o interesse público, pelo menos numa primeira analise, suplanta o interesse individual das partes em litígio, de modo que ao magistrado é atribuído o poder-dever de conhecê-lo independentemente de qualquer manifestação das partes.

Dessa forma, a pretensão desse estudo científico é demonstrar os benefícios trazidos por essa inovação processual no procedimento civil, ponderando suas críticas e sopesando suas vantagens, explanando suas fundamentações, ratificando e defendendo a implantação imediata do Princípio da Cooperação como forma de celeridade e eficácia à prestação jurisdicional no Processo Civil.

A desígnio do tema da presente pesquisa tem como motivação o interesse quanto à mister controvérsia levantada em torno da aplicação do Principio da Colaboração no sistema Judicial brasileiro, tomando como base as chamadas questões de Ordem Pública.

É necessário, preliminarmente, antes de discorrer sobre o endereço prático da incidência do princípio da colaboração no processo civil brasileiro, chamar a atenção com relação à importância dos princípios como fontes de interpretação do direito.

Os dois primeiros elementos do principio da cooperação (esclarecimento e prevenção) consistem, em síntese, na necessidade de o magistrado esclarecer-se perante os litigantes quanto às possíveis dúvidas que ele possua a respeito das alegações e/ou dos pedidos formulados, bem como, sobre o segundo aspecto, na necessidade de o magistrado alertar as partes sobre as situações em que o êxito da ação a favor de qualquer das partes possa ser frustrado pelo uso inadequado do processo.

Ocorre que um dos objetivos do processo é justamente a pacificação da lide, por meio da apresentação de uma solução justa do conflito submetido ao Poder Judiciário, de modo que esta não é obtida por meio de uma extinção anômala do processo, por meio de uma sentença que não efetue a apreciação do mérito da causa. Trata-se da observância do Princípio da Cooperação, em seu dever de consultar, como forma de legitimar o exercício da função jurisdicional e proporcionar a democratização do debate no curso do processo.

Ademais, a interação entre as partes e o magistrado, por meio do necessário diálogo sobre todos os atos e fatos componentes do processo, acaba por ampliar o quadro de analise, reduzindo demasiadamente o risco de opiniões preconcebidas e, por conseguinte, beneficiando a construção de um juízo mais aberto e ponderado. Logo, em decorrência da idéia central de efetividade, como caminho e objetivo da processualística moderna, surge a necessidade de uma nova análise da garantia do contraditório, a qual deve ser ampliada para albergar o direito das partes de participar de forma concreta na formação do provimento jurisdicional.

Primeiramente será trazido ao trabalho um conceito geral do Princípio da Cooperação no Processo Civil, indispensável ao início da abordagem temática. Serão apresentadas e discutidas as garantias constitucionais das partes no processo, como também elencadas e comentadas as formalidades legais do artigo 267, § 3º, do Código Processual Civil.

É justamente no mérito acadêmico de examinar a abrangência dessa interpretação que vamos dirigir o trabalho, na expectativa de trazer novas interpretações e contribuir para que o estudo desse novo princípio possa trazer ao Direito amparo as partes do processo.

Nesta perspectiva, é importante destacar a relevância do tema, uma vez que o embate nas referidas Questões de Ordem Pública são, atualmente, no Processo Civil Brasileiro decretadas de Oficio pelo o magistrado. Assim, o tema proposto tem acentuada relevância, pois há necessidade de uma avaliação ética sobre o papel das partes e do Juiz no processo e, em tal perspectiva, vem a tona a importância do denominado princípio da colaboração.

2. DISCUSSÃO

2.1 NOVO CONCEITO DE PROCESSO: A CRISE DO CONCEITO DE RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL.

Para entendermos o que é relação jurídica processual, é de suma importância que destaquemos a teoria de Bullow, que desenvolve uma relação processual, que não escapou do conceitualismo neutro. Essa relação jurídica processual é demonstrada quando o litigante tem uma pretensão e busca o poder Juiz em daquele que resiste a esta pretensão, ignorando as necessidades das partes, e de quem exerce o poder do Estado, como também as situações de direito material, observando os casos concretos.

Nas ilustres palavras de Marinoni[1], o conceito de relação jurídica processual é contrário ao de legitimidade, sendo legitimidade peça fundamental de participação no procedimento, ou legitimidade da decisão. A neutralidade discutida na relação processual, segundo o autor, imuniza o processo em relação à legitimidade do exercício do poder. O processo é mister não somente por conter, em uma relação, o juiz e as partes. Aliás, no que interessa a um processo a pura existência da relação jurídica não quer dizer a efetiva resolução do processo.

A legitimidade consiste na decorrente participação e efetividade das partes na formação da decisão, tendo como base não somente proclamar o direito de participação, sem outorgar às partes as condições necessárias, tendo em vista que essa aplicação implica em negar a própria legitimidade que se pretende transmitir com a idéia do modelo de participação. Diante disso, o processo requer a legitimidade do exercício da jurisdição e a efetiva participação das partes, exigindo-se que com os partícipes da relação processual civil, seja compreendida a necessária participação para legitimar a tarefa jurisdicional.

Não obstante a este entendimento, a percepção da autonomia do direito processual civil é regulamento por seus fundamentos em si mesmo, a definição de processo que não considera o procedimento reduz um essencial objeto a ser elucidado. O processo e o procedimento são aplicados e construídos no caso concreto e, demonstra do direito processual o evidente compromisso com os fins da jurisdição e com os direitos dos cidadãos.

Então, conforme depreendido a jurisdição no Estado Constitucional, caracteriza-se nas palavras de Luiz Guilherme Marinoni:

“Como é evidente, a idéia de proteção dos direitos não tem a ver com a antiga e remota concepção de tutela dos direitos privados, própria à época anterior à afirmação da autonomia do direito processual. O Estado constitucional tem o dever de proteger os direitos fundamentais, seja através de normas, atividades fáticas administrativas ou da jurisdição. Além disso, a jurisdição, no Estado contemporâneo, tem o dever de proteger todas as espécies de direitos, com isso se querendo evidenciar que o juiz, muito mais do que simplesmente aplicar a lei, tem o dever de compreendê-la a partir dos direitos fundamentais, no caso concreto”.[2]

No mesmo liame, ainda ressalta o autor supracitado:

“O processo, além de outorgar à jurisdição a possibilidade de proteger os direitos, deve ser legitimo, espelhando os valores que fazem do Estado uma democracia ou que conferem ao exercício do poder natureza democrática. Portanto, o processo deixou de ser um instrumento voltado à atuação da lei para passar a ser um instrumento preocupado com a proteção dos direitos, na medida em que o juiz, no Estado constitucional, além de atribuir significado ao caso concreto, compreende a lei na dimensão dos direitos fundamentais”.

Também, conforme colhido em texto produzido pelo o ilustre Marinoni, quando se diz que o processo não se presta à atuação da lei, é estabelecendo a transformação que incide, ou deve incidir de forma que o processo tenha concepções de instrumento eficaz da jurisdição. Diante disso, o princípio da supremacia da lei, tornou-se necessário resgatar o “conteúdo” da lei, a fim de que se permita encontrar os instrumentos capazes de permitir a conformidade do processo e a sua exata legitimação.

Nesse diapasão, ocorre que com as seguidas reformas no Código de Processo Civil, multiplicaram-se os casos de sincretismo processual[3], onde uma sentença de mérito não somente define o processo, ou seja, não mais significa a extinção do processo. Por esta razão, se fez necessária a alteração do Art. 162, § 1º do Código de Processo Civil, passando a dispor da seguinte forma:

“Art. 162. Os atos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos.

§ 1o Sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei.”

Então, diante de todo o exposto, certamente o novo conceito de processo se demonstra mais coerente com as recentes mudanças do sistema processual brasileiro. Alinha-se que, agora, a sentença é caracterizada pelo o pronunciamento do juiz e não mais por sua aptidão de pôr fim ao processo.

Destarte, no sistema jurisdicional, o exercício do poder – juiz deve prestar aos litigantes, isto é, aos que são interessados e atingidos pela coisa julgada material e por todas as decisões proferidas pelo o magistrado. Embora, essa base esteja interligada no princípio da participação, entende-se que este é o mecanismo eficaz para expressar o direito de participação no processo, é a qualidade da garantia do contraditório. Este contraditório exerce função prioritária e garante a participação das partes, ainda que por meio de alegações, provas, entre outras.

Assim, constata-se que a legitimação da jurisdição por meio do princípio do contraditório é mais complexa, não bastando ao juiz simplesmente, em face da lei, decidir sem garantir as partes o direito de intervir no processo, assim sendo, o processo requer um procedimento à participação, não dispensando a publicidade de seus atos e explicitando seus argumentos através da fundamentação na legislação, esse fator é fundamental para a participação e legitimação do processo.

Ainda sobre o novo conceito de processo, e sua atuação na efetividade processual, destaquemos o que enuncia Wambier[4]:

“Argumenta que mesmo nos casos do Art. 269 do CPC, onde foi mantida a expressão “extinção do processo”, poderá haver prosseguimento do processo a fim de que se execute, na fase de cumprimento, as verbas de sucumbência.”

O nobre mestre Carreira Alvim ainda traça o seguinte comentário:

“O sincretismo processual traduz uma tendência do direito processual, de combinar fórmulas e procedimentos, de modo a possibilitar a obtenção de mais de uma tutela jurisdicional, simpliciter et de plano (de forma simples e de imediato), no bojo de um mesmo processo, com o que, além de evitar a proliferação de processos, simplifica (e humaniza) a prestação jurisdicional.”

Por fim, observa-se o objetivo social aspirado pelo o legislador tem fundamento na ascensão extemporânea da tutela jurisdicional. Provocou-se assim uma necessidade premente de redução no lapso temporal de trâmite do processo, coadunada ao objetivo de atingir resultados mais justos na aplicação do direito.

Estando o processo nesta definição abrangente em que se encontra, implica-se dizer que o mesmo tornou-se uma busca por direitos efetivos e não apenas aparentes, tanto é assim, que as garantias constitucionais formais têm-se acrescentado no campo dos direitos humanos fundamentais, para assim garantir a aplicação de um direito simples e justo, observando as obrigatoriedades do processo.

2.2 PROTOCOLO DE COOPERAÇÃO E ASSISTÊNCIA JURISDICIONAL: O PRINCIPIO DA COOPERAÇÃO

A desígnio do tema da presente pesquisa tem como motivação o interesse quanto à mister controvérsia levantada em torno da aplicação do Principio da Colaboração no sistema Judicial brasileiro, tomando como base as chamadas questões de Ordem Pública.

É necessário, preliminarmente, antes de discorrer sobre o endereço prático da incidência do princípio da colaboração no processo civil brasileiro, chamar a atenção com relação à importância dos princípios como fontes de interpretação do direito.

Cabe destacar, nesta sede, o pensamento de Karl Larenz[5] ao asseverar a importância dos princípios jurídicos para a formação do sistema. Segundo o citado autor, os princípios são manifestações especiais da idéia de direito na perspectiva de sua evolução histórica, chamando os mesmos de "idéias jurídicas materiais" ou "pautas diretivas de normação, jurídica que, em virtude da sua própria força de convicção, podem justificar resoluções jurídicas”.

Os dois primeiros elementos do principio da cooperação (esclarecimento e prevenção) consistem, em síntese, na necessidade de o magistrado esclarecer-se perante os litigantes quanto às possíveis dúvidas que ele possua a respeito das alegações e/ou dos pedidos formulados, bem como, sobre o segundo aspecto, na necessidade de o magistrado alertar as partes sobre as situações em que o êxito da ação a favor de qualquer das partes possa ser frustrado pelo uso inadequado do processo.

Ocorre que um dos objetivos do processo é justamente a pacificação da lide, por meio da apresentação de uma solução justa do conflito submetido ao Poder Judiciário, de modo que esta não é obtida por meio de uma extinção anômala do processo, por meio de uma sentença que não efetue a apreciação do mérito da causa. Trata-se da observância do Princípio da Cooperação, em seu dever de consultar, como forma de legitimar o exercício da função jurisdicional e proporcionar a democratização do debate no curso do processo.

Ademais, a interação entre as partes e o magistrado, por meio do necessário diálogo sobre todos os atos e fatos componentes do processo, acaba por ampliar o quadro de analise, reduzindo demasiadamente o risco de opiniões preconcebidas e, por conseguinte, beneficiando a construção de um juízo mais aberto e ponderado. Logo, em decorrência da idéia central de efetividade, como caminho e objetivo da processualística moderna, surge a necessidade de uma nova análise da garantia do contraditório, a qual deve ser ampliada para albergar o direito das partes de participar de forma concreta na formação do provimento jurisdicional.

Primeiramente será trazido ao trabalho um conceito geral do Princípio da Cooperação no Processo Civil, indispensável ao início da abordagem temática. Serão apresentadas e discutidas as garantias constitucionais das partes no processo, como também elencadas e comentadas as formalidades legais do artigo 267, § 3º, do Código Processual Civil.

É justamente no mérito acadêmico de examinar a abrangência dessa interpretação que vamos dirigir o trabalho, na expectativa de trazer novas interpretações e contribuir para que o estudo desse novo princípio possa trazer ao Direito amparo as partes do processo.

Nesta perspectiva, é importante destacar a relevância do tema, uma vez que o embate nas referidas Questões de Ordem Pública são, atualmente, no Processo Civil Brasileiro decretadas de Oficio pelo o magistrado. Assim, o tema proposto tem acentuada relevância, pois há necessidade de uma avaliação ética sobre o papel das partes e do Juiz no processo e, em tal perspectiva, vem a tona a importância do denominado princípio da colaboração.

O Princípio da Cooperação ou da Colaboração, geralmente utilizado na ocasião de entendimentos jurisprudenciais, entretanto, distante de realidade processual entre partes e juiz, sempre foi objeto de discussões doutrinárias, nessa modalidade de princípio colaborador, devem as partes e o juiz processante, estarem interligadas.

Presentemente, nesse cenário de aversão social ao processo, urge a necessidade de reconstruir os dogmas processuais desde sua base axiológica, passando pelo nascimento de seus conceitos, com a finalidade de adaptar o processo à realidade dos novos tempos. Ou seja, devemos reformular as considerações que agem em todo o sistema processual, sejam normas estritas, sejam princípios, sejam meras nomenclaturas.

Sobre princípios jurídicos, existem duas correntes principais de investigação citadas por Humberto Ávila[6], onde, a primeira, analisa os princípios de modo a exaltar os valores por eles protegidos, qualificando-os como alicerces ou pilares do ordenamento jurídico, sem, contudo, examinar quais são os comportamentos indispensáveis à efetivação desses valores e quais são os mecanismos metodológicos necessários à fundamentação controlável da sua aplicação.

A segunda investiga os princípios de maneira a privilegiar o estudo de sua estrutura, visando a encontrar um procedimento racional de fundamentação que permita tanto especificar as condutas necessárias à realização dos valores por eles prestigiados, quanto justificar e controlar sua aplicação.

Posteriormente, com o escopo de avançar no estudo sobre o assunto em pauta, antes se faz necessário apurar qual a acepção do vocábulo "princípio" dentro do ordenamento jurídico. No entender de Miguel Reale[7], os "princípios são certos enunciados lógicos admitidos como condição ou base de validade das demais asserções que compõem dado campo do saber".

Na lição de De Plácido e Silva[8], estudioso dos vocábulos jurídicos, há o ensinamento de que os "princípios são o conjunto de regras ou preceitos que se fixam para servir de norma a toda espécie de ação jurídica, traçando a conduta a ser tida em uma operação jurídica". Conforme visto toda e qualquer ciência está alicerçada em princípios, que são proposições básicas, fundamentais e típicas, as quais condicionam as estruturações e desenvolvimentos subseqüentes dessa ciência.

A título de ilustração, expõe-se o comentário tecido por Celso Antônio Bandeira de Mello[9], acerca dos princípios em geral:

“Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo.”

Assim sendo, fica revelada a magnitude de um princípio no sistema jurídico, demonstrando sua importância e função, de maneira que, sem subterfúgios, pode-se estabelecer que, ao se ferir uma norma, diretamente estar-se-á ferindo um princípio daquele sistema, que na sua essência estava embutido.

Adentrando na tarefa de identificar e arrolar princípios, com o escopo de estabelecer um universo numerus clausus deles, os operadores se deparam como uma difícil solução, senão impossível, razão pela qual, apresenta-se mais relevante e produtivo trabalhar na formulação de uma metodologia que sirva para avaliar se uma determinada norma, de interesse do operador jurídico, é ou não um princípio processual.

Nesse desiderato, como o Direito Processual é uma ciência autônoma, detém tal ramo seus próprios princípios. Juízo esse que faz parte das seguintes razões de Nelson Nery Júnior[10]: “[...] se considera ciência aquele ramo de estudos que é informado por princípios. Estes, portanto, é que dão natureza de ciência a determinada matéria”.

Dentre os princípios processuais, o da Cooperação é digno de maior aplicabilidade nos tempos hodiernos, pela simples necessidade que o jurisdicionado tem de receber, de forma mais primorosa, a prestação jurisdicional. O princípio da cooperação processual está hoje consagrado como princípio angular e exponencial do processo, de forma a propiciar que juízes e mandatários cooperem entre si, de modo a alcançar-se, de uma feição ágil e eficaz, a justiça do caso concreto.

Este princípio vem sendo muito utilizado e já prestigiado em alguns países, justamente pela sua eficácia em prol da busca célere e enérgica de Justiça. Fredie Didier Junior, em dissertação à Revista de Processo, afirma que: Atualmente, prestigia-se no Direito estrangeiro – mais precisamente na Alemanha, Franca e em Portugal – e, já com algumas repercussões na doutrina brasileira o chamado “princípio da cooperação, que orienta o magistrado a tomar uma posição de agente-colaborador do processo, de participante ativo do contraditório e não mais a de um mero fiscal de regras”.

2.3 COOPERAÇÃO E ASSISTÊNCIA JURISDICIONAL

Como é sabido com a atual fase metodológica da ciência processual exige o aperfeiçoamento do instrumento jurisdição, a fim de propiciar a tutela adequada ao direito material, ameaçado ou lesado. Neste contexto, é de valia lembrar que os princípios devem ser utilizados e interpretados como fundamentos axiológicos e a priori às regras legais. Dentre os princípios processuais, o da cooperação é digno de maior aplicabilidade nos tempos hodiernos, pela simples necessidade que o jurisdicionado tem de receber, de forma mais primorosa, a prestação jurisdicional. Tal principio corresponde a moderna perspectiva de conduzir o processo, consubstanciada na postura colaboradora dos sujeitos envolvidos.

Trata-se de leitura basilar de texto de lei, sem interpretação merecida e sem procura do bem maior que é o estabelecimento da Justiça do bom desenrolar do processo como um todo. Preceito implícito no sistema brasileiro, a cooperação tem seu alicerce no devido processo legal e por orientação a interação entre os sujeitos da relação processual. Por este princípio, uma vez detectada questão de ordem pública pelo magistrado, devem as partes serem instadas a se manifestar, a cooperar na sua solução.

Na positivação, o princípio em comento pode ser visto no famoso art. 284, caput, do Código de Processo Civil, referente à possibilidade do autor em emendar a petição inicial, caso o pólo ativo sinta necessidade de complementar aditando ou retificando termos da exordial (fatos, alegações e/ou pedidos).

“Art. 284. Verificando o juiz que a petição inicial não preenche os requisitos exigidos nos arts. 282 e 283, ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor a emende, ou a complete, no prazo de 10 (dez) dias.”

Por essas análises podemos complementar que existem quatro princípios que caminham interligados com o princípio da cooperação: O princípio constitucional da proporcionalidade; O princípio constitucional da solidariedade; O princípio da economia processual e o princípio da celeridade processual.

Afirmando o assunto em tela, Ovídio Baptista Silva[11] preconiza que:

“Qualquer procedimento não poderá jamais oferecer uma solução absolutamente ideal e imune a qualquer "inconveniente", ou seja, independentemente do rito utilizado para se dirimir todas as lides existentes, ainda assim o juiz nunca poderá assegurar em todos os casos que está imune de cometer qualquer injustiça”.

Neste exercício de aplicação da tutela jurisdicional viável para a manutenção do processo, e equilíbrio na relação processual, conclui-se que o principio da cooperação impele aos operadores do Direito o desafio de lançar ao ordenamento jurídico o máximo de harmonização processual.

2.4 IGUALDADE NO TRATAMENTO PROCESSUAL.

Observando este cenário de obsolescência do sistema processual brasileiro, apresenta-se necessária uma reconstrução dogmática que examine a questão desde o nascedouro dos conceitos processuais com o escopo de adaptar o processo civil à realidade dos novos tempos. A reformulação conceitual a ser empreendida deverá abarcar a totalidade do sistema processual, implicando criteriosa reavaliação tanto das normas estritas quanto dos princípios vigentes, tudo visando ao aperfeiçoamento do processo civil brasileiro.

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: […]

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”

Do mesmo modo, expondo todos esses fundamentos jurídicos de que as partes, inclusive o julgador deve colaborar para entender a lei de forma mais contundente ao caso, não se manifestando sempre contrariamente ao processo. A imparcialidade do juiz é o princípio crucial para a seriedade da prestação jurisdicional. Refere-se ao órgão julgador, que deverá, inobstante a exposição do conflito pelas partes, julgar imparcialmente a lide.

A cooperação e o entendimento entre as partes deve ser algo freqüente e precedente, intensificando-se a participação do Estado na sociedade e, por conseqüência, a atuação do juiz no processo, que não deve apenas preocupar-se com o cumprimento da lei, cabendo-lhe apreciar um processo justo, permitindo a adequada verificação dos fatos e a participação das partes em um contraditório real, a justa aplicação das normas de direito material, e a efetividade da tutela dos direitos, sendo assim, um processo verdadeiramente democrático.

Entende-se na linha da atuação do juiz que notoriamente pode ser vista como uma forma de participação, esta não pode ser confundida com a qualidade que se atribui à participação das partes, que são aquelas que se sujeitam aos efeitos da decisão. Assim, podemos elucidar que o juiz deve participar para garantir a participação igualitária das partes e, assim, para que não haja falha na participação de uma delas e, havendo que seja suprida. Nesta garantia, o juiz participa em nome das partes e, por decorrência, para legitimar a sua própria atuação.

Em perspectiva ampla e aprofundada, sobre a participação do juiz no processo civil, o ilustre Cadiet[12] envolve o principio do contraditório como instrumento para elaboração do juízo, sendo a confrontação dos meios apresentados pelas as partes, que permite ao juiz solucionar o litígio ajustando a sua decisão a verdade dos fatos, equilibrando assim, o sistema processual.

2.5 A PARTICIPAÇÃO ATRAVÉS DO PROCESSO. O DEVER DO ESTADO DE VIABILIZAR A PARTICIPAÇÃO MEDIANTE O PROCESSO JUDICIAL

Observa-se do ponto de vista formal, a ordem pública é o conjunto de valores, princípios e normas que se pretende sejam observados em uma sociedade. Do ponto de vista material, ordem pública é a situação de fato ocorrente em uma sociedade, resultante da disposição harmônica dos elementos que nela interagem, de modo a permitir um funcionamento regular e estável, que garanta a liberdade de todos.

A ordem pública seria, assim, conseqüência da ordem jurídica ou do conjunto de regras formais, que emanam do ordenamento jurídico da nação. Dessa foma, o conceito de ordem pública reflete os valores dominantes e a cultura jurídica vigente em determinada época - a Constituição, a noção de interesse social e dos direitos basilares de uma coletividade.

Nesta ordem podemos destacar os ensinamentos do ilustríssimo De Plácido e Silva[13], extraímos:

“ORDEM PÚBLICA. Entende-se a situação e o estado de legalidade normal, em que as autoridades exercem suas precípuas atribuições e os cidadãos as respeitam e acatam, sem constrangimento ou protesto. Não se confunde com a ordem jurídica, embora seja uma conseqüência desta e tenha sua existência formal justamente dela derivada.” (Grifo Nosso).

Muitos juristas, entretanto, observam que a expressão ordem pública tem definição vaga e ampla, e varia no tempo e no espaço, sendo mais fácil a sua percepção na vida social. Constituir-se-ia assim pelas condições mínimas necessárias a uma conveniente vida social, a saber: segurança pública, salubridade pública e tranquilidade pública. É consenso, pois, que a ordem pública se materializa pelo convívio social pacífico e harmônico, pautado pelo interesse público, pela estabilidade das instituições e pela observância dos direitos individuais e coletivos.

É salutar que observemos o que se refere à objeção, estas que são defesas que o juiz pode conhecer de ofício.Toda objeção é matéria de ordem pública, mas nem toda matéria de ordem pública é Objeção. Neste sentido, podemos classificá-las em Peremptórias ou Dilatórias. Neste sentido, a primeira refere-se a extinção do processo, como por exemplo os casos elencados no art. 301 do Código de Processo Civil, que prevê a coisa julgada, litispendência e perempção.

Nesse passo, dispõe no art. 17 da Lei de Introdução ao Código Civil, referência explícita à ordem pública, nos termos seguintes: “As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes”.

Portanto, elementos mister do processo, porque tidos como características fundamentais, podem ser considerados como de ordem pública. Assim podemos apresentar como exemplo, as nulidades absolutas, a competência absoluta, a coisa julgada e a legitimidade de partes. Nesse diapasão, cumpre observar que as questões de ordem pública não sofrem preclusão. Podem ser revistas a qualquer momento ou grau de jurisdição.

O que percebe-sena relação jurídica, mostra-se útil comentar que os Magistrados de Primeira Instância, de um modo geral e provavelmente estimulados pela quantidade colossal de feitos existentes sobre seus cuidados, vem demonstrando pouca paciência ou tolerância com a execução que no seu entender não se desenvolve, ameaçando as partes, de forma constante, com a possibilidade não mais do arquivamento puro e simples, mas sim com a extinção da própria ação, invocando, para tanto, o disposto no artigo 267, III (extinção da ação), do Código de Processo Civil.

Evidentemente observa-se que esta corrida judicial contra o tempo acaba por piorar a já dramática situação do Poder Judiciário, pois esta corrida do julgador – ressalte-se – por vezes, gera decisões equivocadas e, portanto, injustas. Desta forma, o custoso e inepto aparato judicial estatal acaba reforçando o senso comum do povo no sentido de que algo precisa ser mudado rapidamente no processo civil brasileiro. É condição de existência e de validade da prestação jurisdicional, ao passo que o legislador confere proteção as partes, o constituinte não deixou de prever que as regras de procedimento (o direito processual) deverão proporcionar igualdade de tratamento entre as partes e, sobretudo, imparcialidade e participação no julgamento.

2.6 ORDEM PÚBLICA E O ART. 267, § 3º DO CPC. CREDIBILIDADE DA JUSTIÇA

As questões de ordem pública sempre foram fatores relevantes, em função das graves conseqüências que elas geram, se desobedecidas. Como não há estudo jurídico previamente determinado em lei, buscamos sistematizar as questões de ordem pública, por meio do que existe no ordenamento jurídico, para tentar desvendar a natureza delas, no sentido de apresentá-las com máxima de valor, definindo-as e compreendendo a lógica do tratamento conferido a elas. As respostas que encontramos são as de que a ordem pública é uma instituição, cujo objeto concretiza normas dessa natureza.

Ainda assim, entendemos que a ordem pública gera uma pluralidade necessária de normas imperativas, mas que, nem por isso, são todas irrenunciáveis, havendo perfeito exercício de vontade no campo de atuação que denominamos de ordem pública relativa em contraponto à absoluta. A ordem pública está sujeita a condições relacionadas à matéria, ao espaço e ao tempo: No que concerne a matéria, depende da natureza das situações consideradas (caráter funcional); Ao espaço, depende de referências locais (usos e costumes), o que lhe imprime diversidade; E, ao tempo, sofre influência da evolução constante dos comportamentos (caráter evolutivo).

No mesmo liame, via de regra, as questões de ordem pública são aquelas em que o interesse protegido é do Estado e da sociedade e, referem-se à existência e admissibilidade da ação e do processo. Trata-se de conceito vago, não podendo ser preenchido com uma definição.

Neste sentido, vale ainda trazer as palavras de Tércio Sampaio Ferraz, para quem: “É como se o legislador convocasse o aplicador para configuração do sentido adequado”. (grifo nosso)

O processo, como instrumento através do qual o Estado se desincumbe do seu dever de prestar tutela aos direitos, deve ser focalizado sob diversos ângulos, todos eles imprescindíveis à concretização do processo adequado ao Estado contemporâneo. A legitimação pela participação decorre da efetividade da participação das partes na formação da decisão.

Contudo, a participação das partes no procedimento, embora importante, é insuficiente para garantir a legitimidade da jurisdição. Define-se, que a parte além de ter o direito de participar do processo, possui o direito ao procedimento adequado à tutela do direito material. Ou seja, a legitimidade da jurisdição, inclusive para que lhe seja possível participar, exige a compreensão de que o processo deve mostrar apto a questionamento de direito material.

No tecer de Guilherme Marinoni[14], ressalta que a legitimidade do exercício do poder, no processo, se dá através da abertura à participação, ainda relata:

“Portanto, o processo deixou de ser um instrumento voltado à atuação da lei para passar a ser um instrumento preocupado com a proteção dos direitos, na medida em que o juiz, no Estado constitucional, além de atribuir significado ao caso concreto, compreende a lei na dimensão dos direitos fundamentais.”

No processo jurisdicional, o exercício do poder deve prestar contas aos litigantes, isto é, àqueles que são atingidos pela coisa julgada material e por todas as decisões proferidas pelo o juiz. Embora saibamos que a base esteja no princípio da participação, entende-se que o mecanismo técnico jurídico capaz de expressar o direito de alguém participar ou (colaborar) no processo que o afeta, está prevista no princípio do contraditório, anteriormente explicado, e presente na Constituição Federal na qualidade de norma fundamental.

Note-se que, mesmo o contraditório sendo mecanismo que garante essa possibilidade de participação das partes, mediante as causas de ordem pública, que versem sobre direito material, ainda que mediante alegações, provas, entre outros, não é suficiente para garantir a legitimidade do processo jurisdicional. Assim, para tanto expliquemos que além da publicidade dos atos do juiz, tem vital importância a fundamentação das suas decisões, particularmente em razão de uma circunstância ainda não considerada pela norma processual.

Diante disto, destaque-se a necessidade do contraste sobre essas normas materiais que não são objeto de fundamentação ou participação das partes no processo, por serem consideradas normas de caráter público.

2.7 EM DEFESA DA ADEQUAÇÃO DO PRINCIPIO DA COOPERAÇÃO, SUA APLICAÇÃO NO ART. 267, PARÁGRAFO 3º, DO CPC, EM FACE DA NOVA PERSPECTIVA DA GARANTIA DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA

Para expressar essa linha de pensamento abordado no contexto de nosso trabalho, observemos que o contraditório no processo civil contemporâneo, tem significado completamente diverso daquele que lhe era atribuído à época do direito liberal. O estado nessa época estava proibido de tratar de forma distinta as diferentes posições sociais em que o próprio direito de ação era analisado como direito formal de propor uma demanda, ou seja, o contraditório era visto como mera garantia de conteúdo formal.

Embora saibamos que não se falava em efetividade ou participação em contraditório, podemos destacar que a legitimação do exercício da jurisdição depende da participação, e essa tem importante expressão no princípio do contraditório, a legitimidade do processo estabelece vínculo de participação. Na verdade, o juiz está obrigado a estabelecer as discriminações necessárias para garantir e preservar a participação igualitária das partes no processo, para assim garantir o devido processo legal.

Neste sentido, a problemática do trabalho em questão reside no seguinte questionamento: Como o Principio da Cooperação pode ser colaborador essencial para os Operadores do Direito, aplicado ao Art. 267, § 3º do CPC, sob a égide da Garantia do Contraditório?

Preceito implícito no sistema brasileiro, a cooperação tem seu alicerce no devido processo legal e por orientação a interação entre os sujeitos da relação processual. Por este princípio, uma vez detectada questão de ordem pública pelo magistrado, devem as partes serem instadas a se manifestar, a cooperar na sua solução.

Em continuidade a sua explanação, o professor Fredie Didier Junior[15], prossegue:

“[...] O magistrado deve adotar uma postura de diálogo com as partes e com os demais sujeitos do processo: esclarecendo dúvidas, pedindo esclarecimentos quando estiver com dúvidas e, ainda, dando as orientações necessárias, quando for o caso. Encara-se o processo como produto de atividade cooperativa: cada qual com as suas funções, mas todos com o objetivo comum, que é a prolação de um ato final.”

Assim sendo, significa que o processo não deve ser encarado como um conjunto de despachos e decisões meritórias desconexas e fixadas na lei pelo simples fato de assim o ser desde sempre. A cooperação em discussão materializa-se no sentido de guiar os membros do processo a um caminho regrado pela colaboração mútua e pelo equilíbrio entre o que deve ser demandado e o que pode ser acordado.

A norma estabelecida no Art. 267, § 3º do CPC, destina-se a permitir que o juiz expressamente aplique ex ofício sua decisão, sem que os litigantes, partes essenciais no procedimento jurisdicional do processo sejam intimadas para se manifestar acerca da decisão, pondo fim ao processo sob uma extinção anômala da ação. Sob essa égide é que se encontra a problemática estrutural das matérias conferidas como ordem pública, nos remetendo a tal questionamento processual.

Segundo Cadiet[16], em sábias palavras manifestou-se:

“O contraditório serve ao litígio na medida em que é o instrumento para elaboração do juízo; é a confrontação dos meios apresentados pelas as partes, que permite ao juiz solucionar o litígio ajustando a sua decisão o mais perto possível da verdade dos fatos. Esta função explica o regime do contraditório, que não se impõe apenas Às partes, mas também ao juiz” (Grifo Nosso).

Um processo verdadeiramente democrático deve respeitar em perspectiva ampla e aprofundada os poderes do juiz no processo, estabelecendo uma isonomia, garantindo a participação igualitária e, assim, por decorrência conduzir um resultado justo na relação processual. Nessa dimensão, o processo assume condição de participação, ou colaboração efetiva das partes, e não apenas de tutela jurisdicional.

Diante desse cenário de obsolescência do sistema processual brasileiro, apresenta-se necessária uma reconstrução dogmática que examine a questão desde sua base axiológica, desde o nascedouro dos conceitos processuais com o fito de adaptar o processo civil à realidade dos novos tempos. E a reformulação conceitual a ser empreendida deverá abarcar a totalidade do sistema processual, implicando criteriosa reavaliação tanto das normas estritas quanto dos princípios vigentes, tudo visando ao aperfeiçoamento do processo civil brasileiro.

Diante de tal questão, é que se observa a necessidade de adequação do procedimento às necessidades do direito material aplicadas ao caso concreto, inclusive mediante a argumentação da ilegitimidade do procedimento, em face a necessidade de se dar à parte e ao juiz poder de estruturar o contraditório pela participação no processo.

Ou seja, o procedimento tem observância à efetiva participação em contraditório e amplo defesa, assegurado pelo o novo princípio da cooperação, e adequado ao procedimento material e, ainda assim, produzir uma decisão descompromissada com o conteúdo tão-somente substancial das normas constitucionais, devendo o juiz esclarecer e prevenir as partes da sua decisão, deixando a legítima aplicação jurisdicional.

De outra parte, o procedimento como já visto, é garantia de participação das partes, relaciona-se com o devido processo legal em sentido processual, e somente este princípio obedece aos direitos fundamentais processuais ou Às garantias de justiça processual insculpidas na Constituição, tais como o contraditório, a imparcialidade do juiz, a publicidade e a motivação. A legítima aplicação da jurisdição constitui garantia das partes na cooperação na relação processual.

A ênfase à cooperação no procedimento tem o objetivo de legitimar a decisão e o exercício do poder jurisdicional aplicado ao caso concreto, alertando as partes a um novo conceito de procedimento jurisdicional, estabelecendo formas justas de pacificação da lide, sem ferir normas, ou prerrogativas do poder-dever do juiz em prolatar decisão. Por oportuno, esclarece-se que esta participação dar as partes oportunidade de alegar, ou produzir elementos demonstrando mesmo em questões de ordem pública as razões a contrapor.

Destarte, o juiz, para definir o conteúdo substancial de um direito, deve argumentar de modo racional com o objetivo de convencer, através da argumentação, porém, não quer dizer que a participação das partes, ou seja, a cooperação alanceei conteúdo da decisão, é preciso que a decisão se funde em critérios objetivadores e que se ampare em uma argumentação capaz de convencer as partes e garantindo, principalmente, o contraditório.

3. CONSIDERAÇÕES FINAIS

À luz de todo o exposto, pudemos compreender a importância de um novo conceito de Relação Jurídica, no que concerne ao Princípio da Cooperação e seu significado para a persecução processual civil, ao passo que representa, tanto pela sua obrigatoriedade quanto pela sua essência, uma maneira de formação do convencimento do juízo, ao ser utilizado como meio de acessibilidade à justiça (posto que aquilo que for declarado durante a realização da sentença, integrará como meio cognitivo-executivo à disposição do juízo para a formação de sua convicção).

Como também significa para as partes o suplante do interesse público em relação ao interesse individual das partes, em decorrência das garantias constitucionais a eles asseguradas – tais como o direito ao devido processo legal, à ampla defesa e ao contraditório – instrumento de grande relevância, permitindo, por intermédio de suas manifestações processuais, que pratique sua autodefesa com escopo da garantia processual adequada.

O Princípio da Cooperação nas Questões de Ordem Pública - ordinariamente empregado na situação em que o processo reflete situação de uso inadequado do processo, ou também na hipótese em que as partes estejam necessitando de explicações do magistrado a respeito de tal fato na relação jurídica -, nos moldes do exposto, é a modalidade de questões de ordem pública ou face o princípio da cooperação que o juiz alerta as partes sobre as situações em que o êxito da ação a favor de qualquer das partes possa ser frustrado com uso inadequado do processo.

Nesse diapasão, inobstante ser uma novidade do direito processual moderno proporcionado pela avaliação ética sobre o papel das partes e do juiz na relação processual, o Princípio da Cooperação ainda é alvo de intensas críticas doutrinárias e jurisprudenciais, entre as quais a mais constante é de que essa nova modalidade de temática abordada fere os deveres garantidos ao Juiz pela Carta Magna, tais como o de manifestação ex-officio no decorrer do processo.

Permissa venia, esse não é nosso entendimento. Tais obstinações não podem prosperar, posto que o Princípio da Cooperação aplicado as Questões de Ordem Pública em nada fere o direito de manifestação ex-oficio do Juiz na relação processual, nem restringe suas prerrogativas, na medida em que sua previsão legal assegura o direito à ampla defesa e ao contraditório, estabelecendo entre as partes e o juiz a efetiva pacificação da lide, como também o acesso a justiça e comunicação essencial entre partes, estimulando uma solução justa do conflito submetido ao Poder Judiciário, de modo que esta não é obtida por meio de uma extinção anômala do processo.

Neste liame é indiscutível que os benefícios dessa modalidade de Princípio Colaborador são inequívocos, não apenas porque evita o risco de uma extinção anômala do processo, mas igualmente diante da desnecessidade desta extinção, o juiz e as partes proporcionam a democratização do debate no curso do processo.

Indubitavelmente, o Princípio da Cooperação, ao atender aos interesses das partes, permitindo sua efetiva participação, aparece como uma modalidade de intervenção bastante útil e eficaz, posto que, além de representar um meio de desburocratização do procedimento jurisdicional, elimina também os obstáculos à sua celeridade.

Ademais, estando assegurados aos sujeitos processuais a realização de todos os atos e funções oferecidas na ocasião de efetiva participação processual, como também ao juiz o direito-dever de se pronunciar sobre as questões essenciais ao conhecimento das partes, não há que se falar em prejuízo nem afronta às garantias processuais do Juiz apenas pela simples alteração na maneira de esclarecimento processual no curso do processo.

Ao longo de toda a fundamentação trazida, pudemos também depreender que é a aplicação do princípio da cooperação, este colaborador que assevera a constitucionalidade da participação das partes no processo, uma vez que os direitos constitucionais da sociedade encontram-se respaldados. Para as partes, o direito à ampla defesa encontra-se garantido através da participação no processo e, para a sociedade, por intermédio dos benefícios trazidos pela efetiva e célere prestação jurisdicional, pela preservação da segurança jurídica.

E vamos mais além. Conforme posicionamento já exposto, entendemos que o legislador poderia ter abrangido a previsão legal da utilização do Princípio da Cooperação, tornando tal modalidade de participação processual das partes e Juiz uma regra geral, tendo em vista que representa uma forma de desburocratização do processo civil, ao passo que, conforme amplamente revelado, proporciona economia processual, garante melhor definição pondo fim ao processo, agilizando, desta maneira, o trâmite processual, ao evitar novas ações, com a mesma causa de pedir e pedido, desnecessárias ao Poder Judiciário.

Finalmente, por tudo o que foi apresentado e explicitado, não vislumbramos na participação efetiva das partes e Juiz no curso do processo nenhum motivo que venha refletir uma afronta aos direitos constitucionais do Juiz, ao contrário, sua regulamentação só veio proporcionar benefícios ao processo e à sociedade, representando um grande avanço no modelo processual civil, ao passo que proporciona eficácia e celeridade ao procedimento, desburocratizando óbices e trazendo segurança à sociedade, sempre respeitando e garantido os direitos fundamentais da Relação Processual Civil.

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[1] MARINONI, Luiz Guilherme. Novas Linhas do Processo Civil. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1996.
[2] Novas Linhas do Processo Civil. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 402.
[3] JUNIOR, Nelson Nery. Código de Processo Civil Comentado. 10. ed. São Paulo: RT, 2007.
[4] WAMBIER, Luiz Rodrigues.; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de.; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil V. 1. 9.ª Ed. São Paulo: Ed. RT, 2008.
[5] Derecho Justo - fundamentos de la ética jurídica (do original alemão Richtiges Recht, Munique:
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[6] ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 4. ed. 2ª tir. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 64.
[7] REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2000.
[8] SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 3. ed. Rio de Janeiro, Forense, 1991. p. 447.
[9] Elementos de Direito Administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981. p. 230.
[10] Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, 7. ed., São Paulo: RT, 2002, p. 29.
[11] Jurisdição e execução na tradição romano-canônica. 2. ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.
[12] Loic Cadiet. Droit judiciaire prive, cit., p. 852.
[13] Vocabulário Jurídico. 3. ed. Rio de Janeiro, Forense, 1991.
[14] Marinoni, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil, Vol. I: Teoria Geral do Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 405.
[15] JUNIOR, Fredie Didier. Revista de Processo. 2006
[16] CADIET, Lioc. Droit judiciaire prive, cit., p. 852.

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