TUTELA JURÍDICA DA IDENTIFICAÇÃO DO NEONATO Autor: Eduardo Henrique Alferes

Individualizar alguém é particularizar um indivíduo, ser humano, distinguindo-o dos demais, podendo ser por meio da descrição física, do nome, de uma veste, um adereço, etc. Individualização, em regra, não se dá por meio de critérios técnicos, ou seja, não é lastreada em métodos aceitos como científicos, capazes de levar tal particularização do indiivíduo ao ponto de torna-lo único, inconfundível, com um conjunto de características analisadas não encontradas em nenhum outro. Esses nível de detalhes, ou critérios, são características da identificação, que nada mais é que o processo através do qual se determina a identidade de uma pessoa, sendo observadas as características intrínsecas do indivíduo, não alteráveis pelo meio social, tempo ou outro fator externo. Como exemplo de métodos de identificação, temos as impressões digitais, o DNA, etc.

Tais conceitos são pertinentes ao analisarmos os vínculos existentes entre mãe e filho, principalmente nos instantes que se seguem ao parto, no período em que a criança é afastada da mãe, para procedimentos como limpeza, avaliação médica, encaminhamento para atendimento especial, etc.. Nesse momento é que há maior facilidade de ocorrer troca acidental de bebês, ou mesmo ação criminosa intentando a subtração desse. Tais eventos são atentatórios aos mais antigos e básicos vínculos da existência humana: a ligação entre mãe e filho, o início dos vínculos familiares mais comezinhos do ser humano. Nesse aspecto é que se ambienta a identificação do recém-nascido e da mãe, visando registrar a identificação de ambos correlacionando-os.

Diante desse contesto, com a necessidade de estabelecer meios e mecanismos de proteção a tais vínculos, a legislação infra-constitucional, no art.10,II, inserido no Título II, Capítulo I da Lei 8.069/90, Estatuto da Criança e do Adolescente, formalmente declarou como direito fundamental (direito à vida e à saúde) a identificação do neonato, criando a obrigatoriedade, por parte dos hospitais e demais estabelecimentos de atenção à saúde de gestantes, de identificar o recém-nascido mediante o registro de sua impressão plantar e digital e da impressão digital da mãe, sem prejuízo de outras formas normatizadas pela autoridade administrativa competente. Portanto, muito mais do que criar uma obrigação (caput do art.10), o Estatuto estabeleceu direitos ao recém-nascido e a mãe, ligados diretamente ao direito à vida e à saúde.

Justamente por estabelecer a identificação do neonato como direito fundamental, o legislador lançou mão da última cartada do sistema legislativo ao estabelecer a criação de norma penal incriminadora, impondo sanção, no art.229/ECA, como forma de proteção do bem jurídico. Fez-se uso do direito penal, ultima ratio, no sistema de controle social, sob a luz do princípio da fragmentariedade e da subsidiaridade, para proteger as normas de identificação do neonato e da mãe, vinculando-os, de forma técnica e precisa, tamanha importancia dada ao tema.

O contéudo do inciso II do artigo 10o , do Estatuto da Criança e do Adolescente, é medida administrativa que o legislador julgou necessária para evitar, sobretudo, troca de bebês nas maternidades, dando maior segurança ao sistema de identificação e individualização dos neonatos.

Assim, o legislador obrigou os hospitais e demais estabelecimentos de atenção à saúde de gestantes, públicos e particulares, a identificar o recém-nascido mediante o registro de sua impressão plantar e digital e da impressão digital da mãe.

Quanto a norma de direito penal, o artigo 229 é composto de duas partes, formando duas condutas obrigatórias previstas no art.10, duas figuras típicas. A primeira, a qual mais nos interessa no momento, é “Deixar o médico, enfermeiro ou dirigente de estabelecimento de atenção à saúde de gestante de identificar corretamente o neonato e a parturiente, por ocasião do parto, (...)”.

O fato típico descrito na norma consuma-se logo após o nascimento, nos minutos seguintes, pois o objetivo da norma é proteger o neonato e a parturiente da troca de bebês, cuja probabilidade, ao menos por erro, é maior nesse lapso temporal.

No caput do artigo, o elemento subjetivo exige o dolo, ou seja, a vontade livre e consciente da prática da infração, não sendo necessário nenhuma vantagem ou outra motivação para a conduta de simplesmente “deixar de (...)”. É o verbo central, no sentido de ‘omitir’.

No parágrafo único há a modalidade culposa, com pena reduzida, mediante negligência, imprudência ou imperícia.

O texto refere-se a “deixar de identificar corretamente”. Ora, a nosso ver se o art.10, inc.II determina a obrigatoriedade da identificação do neonato e ainda estabelece a forma como deve ser tal identificação, assim tal norma deve ser considerada como parâmetro para avaliar o que vem a ser correta identificação. Portanto o não cumprimento de norma inserida no artigo 10 gera, consequentemente, a não identificação correta, quer parcialmente (identificar em desacordo com a norma) quer totalmente (não identificar).

Para Guilherme de Souza Nucci(1), identificar significa determinar o conjunto de características individuais de uma pessoa, de modo a torná-la única.

Ainda nas palavras do professor Nucci, o art. 229 “deveria referir-se ao art.10 da Lei 8.069/90 nas duas condutas. Se assim tivesse feito, evitaria o uso da dúbia palavra corretamente, prevista na primeira parte. O que significa identificar o neonato e a parturiente corretamente? É natural que o termo é impróprio para a taxatividade que o tipo incriminador exige, além de ser frugal. Melhor seria a referência feita, de modo mais apurado, no art.10: ‘(...) mediante o registro de sua impressão plantar e digital e da impressão digital da mãe, sem prejuízo de outras formas normatizadas pela autoridade administrativa competente’. É assim que se identifica corretamente alguém”. O autor ainda declara que “o importante é identificar o neonato pela impressão plantar e digital, assim como de sua mãe, para evitar os transtornos lamentáveis trazidos pela eventual ‘troca de bebês’. ”

Entendemos que, no que se refere à identificação, regulada na primeira parte do artigo, trata-se de crime que admite duas formas de execução, pois o sujeito ativo, para que incorra no crime em tela, pode:

(a) identificar o neonato e a parturiente, porém de forma incorreta, portanto através de uma ação executada incorretamente. Nesse caso, podemos citar a título de exemplo, a identificação do bebê apenas pelas impressões plantares, sem colher as impressões digitais, o que é forma irregular, incorreta de identificação segundo o artigo 10, inc. II do mesmo instituto legal. Portanto nessa forma, há uma espécie de arremedo de identificação, efetivada de maneira incorreta.

(b) não identificar o neonato e a parturiente, assim também deixando de identificar corretamente, ou seja, pela omissão em não identificar, incorre no mesmo crime. Tratamos aqui da hipótese em que há a total omissão em identificar o neonato e a parturiente. Nessa hipótese, não há apenas a identificação incorreta, mas a não identificação (... de forma alguma). É natural supor que a não identificação também é crime, pois seria logicamente inconsistente punir quem identifica incorretamente, mas não quando nada faz, ou seja, não identificada de forma alguma.

Interessante situação é a da impressão plantar do neonato, que, colhida de maneira displicente, sem técnica ou por outro motivo qualquer, muitas vezes se assemelha mais a um borrão, uma mancha de tinta, do que a impressão dactiloscópica da região plantar de um ser humano. Pode-se considerar, dependendo do ponto de vista adotado, como identificação incorreta do recém-nascido, pois mancha de tinta não é colheita de impressão plantar ou digital, ou como não identificação, pois pelos mesmos motivos, borrão não é impressão.

Analisando o tema, o mestre Mário Sérgio Sobrinho(2) ressalta que, há dificuldades por vezes, em coletar as impressões digitais do recém nascido, devido a fragilidade de sua estrutura e a posição flectida que, normalmente, tomam os dedos das mãos das crianças. Porém consideramos que dificuldades em cumprir obrigação imposta em lei, não exime seu cumprimento.

Quanto a norma de direito penal do art.229, a conduta lá estabelecida tem como sujeito ativo o médico, enfermeiro ou o gerente de estabelecimento de saúde. Não necessariamente serão esses que irão pessoalmente identificar o neonato e a parturiente, pois pode ocorrer, conforme a divisão de tarefas na unidade de saúde, que outra pessoa o faça.

Nesse aspecto, da redistribuição de tarefas baseado em procedimentos técnicos ou administrativos da unidade de saúde, há posição doutrinária no sentido de que há ausência de previsão legal a respeito de terceiros, como por exemplo, auxiliar de enfermagem, como responsáveis pela correta identificação do neonato e da parturiente. Assim, conforme essa posição, se outro for o encarregado de concretizar a identificação, pessoa distinta das enumeradas no art.229, não há como serem incriminadas. O tipo é falho. Nessa hipótese, não rara, o médico, por exemplo, torna-se impune, por falta de previsão legal, pois outra foi a pessoa que não identificou. (3)

Não discordamos totalmente da posição apresentada, pois a terceira pessoa, distinta dos sujeitos citados no art.229, obviamente não pode ser incriminada por total falta de previsão legal, tendo em vista o referido artigo ser taxativo no rol dos sujeitos ativos. Porém, nos parece que a norma considera como obrigação do médico, enfermeiro ou dirigente de estabelecimento de atenção à saúde de gestante, identificar corretamente o neonato e a parturiente. Pode ser alegada a inviabilidade de um dirigente de estabelecimento de saúde pessoalmente proceder a identificação. Concordamos, porém, prevendo tal fato foi incluído na lei o médico e o enfermeiro. Entendemos que a correta identificação, nos moldes regulados pelo art.229 cc art.10, é de tamanha importância e valorizado pelo legislador, que entregou aos cuidados de pessoas competentes, de nível intelectual e técnico elevado, à tarefa de fazê-lo. Tanto o médico quanto o enfermeiro são profissionais de alto gabarito técnico e científico, de nível superior, cujas funções são essenciais aos serviços de saúde.

Assim, entendemos que, para o legislador brasileiro, a correta identificação do neonato e da parturiente é de tamanha importância que os sujeitos enumerados no artigo 229 do Estatuto da Criança e do Adolescente devem ser os profissionais encarregados de efetuar a identificação correta. Se, por questões operacionais, outro profissional fizer a coleta das impressões, por exemplo o auxiliar de enfermagem, deve o médico, enfermeiro ou dirigente, supervisionar e acompanhar, responsabilizando-se pelos atos, não de terceiros, o que seria um absurdo jurídico, pois nos aproximaríamos da imputação objetiva (sistema não adotado no Brasil), mas de seus próprios atos, pois são os responsáveis quer pessoalmente colhendo ou fazendo com que seja colhido, por meio de sua supervisão direta, por exemplo.

Fazendo uma comparação, seria como esperar que um juiz, ao prolatar a sentença, fundamentando-a, tivesse obrigatoriamente de digitá-la, imprimir, etc. Ora, é indiscutível que o responsável pela decisão é o juiz, e a isso se agrega todo tipo de responsabilidade decorrente desse ato. Assim, o responsável pela identificação são aqueles elencados no artigo 229, sem a menor hipótese de transferir tais responsabilidades para terceiros.

Nesses casos, não havendo dolo na ‘delegação’ a terceiros, ou seja, na falta de supervisão a pessoa delegada, quanto ao médico, enfermeiro ou dirigente, esses responderão na forma do art.229, parágrafo único, ou seja, na forma culposa.

Segundo Wilson Donizeti Liberati (4), comentando o referido artigo, diz que o sujeito ativo é o médico, enfermeiro ou dirigente, que pratica uma das ações delituosas previstas no tipo, e ainda que, nesse caso, só há omissão relevante quando o sujeito, tendo o dever jurídico de agir, se abstém do comportamento. Assim, entendemos que os sujeitos ativos citados, tem o dever legal, estabelecido no próprio texto do artigo 229, de identificar corretamente o neonato e a parturiente, independentemente da divisão de funções estabelecidas pelo estabelecimento de saúde, ou secretaria de saúde. Pois tal incumbência ou responsabilidade, foi estabelecida pela Lei (8.069/90), inclusive sua omissão é considerada crime.

Assim, entendemos que incorre no crime tipificado no artigo 229 o médico, enfermeiro ou dirigente que deixar de identificar corretamente o neonato (ou seja, identificar em desacordo com o artigo 10, visando métodos incorretos, que tecnicamente equivalem a não identificar) ou deixar de identificar o neonato.

Interessante notarmos que pode ocorre em hospitais, casas de saúde, ou congêneres (estabelecimentos de atenção à saúde de gestante) a “identificação” totalmente em desacordo com a norma do artigo 10, por exemplo, utilizando uma denominação mais precisa para o caso, individualizando (e não identificando) o bebê com pulseiras com seu nome, número, cores ou outro código, ou colocando simplesmente uma etiqueta em seu berço ou incubadora. Ora, há a individualização e não a “identificação”, mas tal forma, comumente utilizada em nosso país, a nosso ver, é deixar de identificar o neonato, pois não cumpre a norma do art.10, não podendo ser considerado identificação incorreta, mas não identificação.

Tais atos podem ser considerados aptos a uma superficial individualização do neonato, mas não a identificá-lo, pois tal instituto requer procedimento técnico atrelado a método científico apto a tal fim.

O próprio artigo 10, inc.II / ECA, ao determinar a obrigatoriedade da identificação do recém-nascido mediante o registro de sua impressão plantar e digital e da impressão digital da mãe, cita que tais procedimentos deverão ser levados a efeito sem prejuízo de outras formas normatizadas pela autoridade administrativa competente.

Ora, as referidas “outras formas” podem ser o bracelete de identificação, fotográfica do neonato, livro de registro e verificação dos dados do bracelete do recém-nascido ao entrar e sair da sala de parto ou berçário, etc. Todos esses procedimentos, que na área de saúde são invariavelmente denominados de “condutas de segurança”, ou “condutas de identificação”, são procedimentos louváveis, granfes auxiliares na segurança, porém são apenas facilitadores de uma rápida individualização, e não aptos a identificação, pois essa última depende de critérios científicos, seguros, imutáveis, o que não ocorre em tais condutas. Melhor então seria utilizar o termo “condutas de individualização”.

De qualquer forma, tais facilitadores não podem, ao menos legalmente, substituir o preceituado na lei, qual seja, o artigo em análise. Como já salientado, são coadjuvantes, auxiliares, na busca da segurança relacionada com os direitos do neonato e da mãe.

Nesse sentido é interessante notar-mos o “Manual de Instruções para Preenchimento da Declaração de Nascido Vivo”, do Ministério da Saúde (5). Segundo o próprio Manual, esse tem como objetivo fornecer instruções para o preenchimento do documento padrão do Sistema de Informações sobre Nascidos Vivos (SINASC), a Declaração de Nascido Vivo, declaração essa decorrente de uma das aplicações da Lei nº 6.015/73. No capítulo “Instruções para preenchimento”, relativo a “identificação”, registra que “Este campo consiste na aposição da impressão digital da mãe e da impressão plantar do recém-nascido na 3ª Via (cor rosa), destinada à Unidade de Saúde.”, e ainda o próprio manual cita que o campo passou a existir para o cumprimento do determinado na Lei nº 8.069/90 (ECA).

Note-se que o próprio formulário de Declaração de Nascido Vivo (DN) não tem campo para coleta de impressão digital do neonato, nem mesmo no Manual de Instruções para o preenchimento há previsão ou citação quanto a digital, destacando-se o fato do próprio manual citar o “cumprimento” do ECA, e tal omissão consta do próprio texto do manual.

Há de se observar que a proteção estabelecida por meio da obrigatoriedade de identificar o recém-nascido e a mãe, está intimamente ligada com a segurança na identificação do neonato, nessa condição, a vinculação desse com sua genitora, e o estabelecimento imediato (logo após o nascimento) de parâmetros técnicos e científicos comprobatórios do nascimento do nascido vivo e sua filiação. Tal prova, pode ser estabelecida muito mais eficientemente, por meio de exame de DNA, porém, o que se pretende com o cumprimento dessas regras de identificação (plantar e digital) é a identificação imediata, rápida, cientificamente aceita, efiente, e sobretudo barata, fator esse preponderante em nosso país.

Assim, a identificação nos moldes do art.10, somada as outras formas normatizadas pela autoridade administrativa competente (ministério da saúde, secretarias, etc.) bem como pelos próprios hospitais e demais estabelecimentos de atenção à saúde de gestantes, quando efetivamente seguidos, criam condições favoráveis a diminução da incidência de casos em que bebês são subtraídos, retirados da maternidade, sem consentimento dos pais ou responsáveis. Há polêmica quanto a tipificação do fato, havendo quem defenda a ocorrência do fato tipificado no art.249/CP (subtração de incapaz), outros o art.148/CP (Seqüestro e cárcere privado), e ainda o art.237/ECA, combinados ou não com o art.242/CP, conforme a situação, época do fato e o posicionamento doutrinário adotado.

Indiferentemente da posição adotada quanto a subtração do recém-nascido, tratamos aqui da prevenção, dos métodos e sistemas de individualização (pulseiras, tarjetas, livros de registros, etc.) e identificação (impressões digital e plantar), tudo visando a não ocorrência de fatos que possam causar tamanho trauma familiar e social, qual seja a separação ilegal da mãe de seu filho. Assim, faz-se necessário urgentemente, a aplicação dos dispositivos legais existentes (ECA), tanto no que concerne a norma que cria a obrigação (art.10) quanto a aplicação da norma de natureza penal (art.229), bem como a padronização nacional da individualização e identificação dos neonatos.

(1) NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.222 e 223.

(2) SOBRINHO, Mário Sergio. A identificação Criminal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p.54-55

(3) Essa é a respeitável posição do mestre de Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.223).

(4) LIBERATI, Wilson Donizeti. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. 7. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2003, p.244 e 245.

(5) BRASIL. Fundação Nacional de Saúde. Sistema de Informação sobre Nascido Vivo: Manual de Instruções para o Preenchimento da Declaração de Nascido Vivo. Brasília: 3 edição, 2001

EDUARDO HENRIQUE ALFERES é Pós-graduando em Direito Penal pela Escola Superior de Advocacia (ESA-OAB/SP), cursou graduação em Engenharia pela Universidade Federal de Ouro Preto (UFOP - Eng. de MInas - 1993 a 1995) e Universidade Federal de Sao Carlos (UFSCar - Eng. Civil - 1996 a 1998). Tornou-se Oficial da Polícia Militar do Estado de S. Paulo, após concluir o Curso de Formação de Oficial da Academia de Polícia Militar do Barro Branco. É bacharel em Ciências Jurídicas (1999 a 2003), possuindo diversos cursos de especialização, e atualmente exerce atividade de Polícia Judiciária Militar.

Fonte: http://www2.oabsp.org.br/asp/esa/comunicacao/esa1.2.3.1.asp?id_noticias=181

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