INTRODUÇÃO
O presente tema é atual e seu estudo de relevante importância,
devido ao progresso da ciência e das técnicas acontecerem de modo tão
rápido e inovador que o que era impossível ontem é hoje realidade. Porém
amanhã poderá estar ultrapassado, impondo ao Ordenamento Jurídico a
mesma rapidez no progresso e na normatização de dispositivos suficientes
à regulamentar tais mudanças.
Desenvolvido pelo método indutivo através da pesquisa
bibliográfica, o presente estudo possui como objetivo principal destacar
os pontos principais da legislação vigente sobre o útero de
substituição, bem como os pontos nos quais a legislação é omissa.
No tocante a reprodução humana, o mais extraordinário acontecimento
da vida, o nascimento, que para alguns casais antes era impossível
devido a problemas médicos dos mais diversos, hoje já pode ser realizado
por incontáveis técnicas, entre eles a gestação por substituição, que
ocorre pelos mais variados métodos.
Essa alternativa traz muitas dúvidas e desafios ao legislador, e
nesse ponto apresenta-se as formas mais comuns de reprodução assistida,
bem como os conflitos éticos e de legislação a ela inerentes, como a
remuneração da mulher que cedeu o útero.
No caso de inseminação artificial homóloga ou heteróloga, durante o
casamento ou união estável, o Código Civil regulamenta a questão e não
deixa margem a dúvidas sobre a paternidade ou maternidade. Todavia, tal
legislação é totalmente lacunosa no que tange à reprodução se ausente o
casamento ou a convivência, ou ainda, em casos de casais homoafetivos,
fato que já esta regulado pela Resolução CFM nº 2.013/13.
O lapso legislativo ocorre também, no caso da utilização de útero
alheio para produzir filho próprio, fenômeno que atualmente é
regulamentado pela Resolução 2.013/13 do Conselho Federal de Medicina,
todavia, insuficiente para resolver outros temas pertinentes ao útero de
substituição como a gestação por outra pessoa além do segundo grau de
parentesco ou sem parentesco algum.
É por esses motivos que torna-se cada vez mais urgente a
regulamentação legal do útero de substituição, por normas que tratem
mais severamente as possíveis infrações legais e que regulamente
igualmente todas as situações primando pelo principio fundamental da
isonomia presente no nosso instituto jurídico.
1 REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA
Popularmente conhecida como barriga de aluguel, devido ao seu
caráter remunerado em alguns países pioneiros, a reprodução humanamente
assistida através de um útero de substituição, segundo o médico Arnaldo
Schizzi Cambiaghi[1]doação temporária de um útero para uma mulher que não possa engravidar”. , consiste em uma “
Tal procedimento é permitido nos casos em que a mulher, não
pode engravidar sem que ocorra risco à sua vida, ou nas situações onde
não consegue engravidar por algum problema clínico, sendo primordial em
ambos os casos um parecer médico.
Com a chegada deste procedimento ao Brasil em 1984[2],
muitas mulheres puderam realizar o sonho de ser mãe, como é o caso da
funcionária pública Fernanda Medeiros, de 34 anos, que teve suas filhas
gêmeas geradas no útero da avó materna, pois aos 13 anos Fernanda teve
de retirar o útero, devido a problemas médicos, e, aos 20 anos quando
casou-se teve frustrada a tentativa de adotar uma criança[3].
Assim como no caso da servidora, muitas mulheres passam a vida toda
acalentando o sonho de ser mãe, pois para JUNGES (1999, p. 150-155)
“antropologicamente, a filiação está na ordem da transmissão.
Transmite-se algo a alguém; em geral, ao filho comunicam-se posses,
direitos, tradição, status. A vontade de transmitir é o motor do desejo do filho”.
São conhecidas várias técnicas de fecundação assistida, baseadas
fundamentalmente na possibilidade de introduzir espermatozóides, óvulos
ou embriões (óvulos já fecundados in vitro) no útero da futura mãe. As mais comuns são: fecundação homóloga[4] e a fecundação heteróloga[5] (SGRECCIA, 1999, p. 501 – 505), como será analisada mais adiante.
onde o material genético masculino pode pertencer ao marido ou não.
Além dessas, existem outras técnicas conhecidas pela medicina, embora
pouco utilizadas, a exemplo da inseminação intrauterina, transferência
de ovócitos para a trompa proximal e transferência intratubária do
zigoto[6], podendo todas elas serem utilizadas para a realização da barriga de aluguel
Esses procedimentos devem ser feitos sempre em clínicas autorizadas
pelos respectivos conselhos regionais de medicina. O site da Sociedade
Brasileira de Reprodução Assistida conta com o cadastro de 22 clínicas
em todo Brasil, todavia já existiam 170 centros brasileiros de medicina
reprodutiva desde 2008 (LOPES, 2008. p.140-143), esse número com certeza
cresce a cada ano, impossibilitando a quantificação exata hoje.
Todavia, também em 2008, 10% desses laboratórios já contavam com
cadastro de mulheres dispostas a locar o útero, e receber por isso.
Para comunidade leiga, é justamente a questão financeira entre as
“mães”, que desdobra-se em inúmeras críticas a barriga de aluguel, como
bem demonstra a reportagem publicada no jornal americano The New York Times, pela
escritora e jornalista Alex Kuczynski, na qual a escritora deixa nítido
tanto as diferenças estruturais entre a mulher com útero de
substituição e a mãe autora[7].
Para Leocir Pessini, na visão da bioética[8],
esta prática além de imoral é ilícita, pois leva à “coisificação” dos
ser humano. Contudo, antes de decidir se a “barriga de aluguel” é certo
ou errado, ou se é algo ético ou não, precisa-se conhecer a legislação
nacional sobre o assunto e como este procedimento é regulado.
2 A BARRIGA DE ALUGUEL NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
Devido a crescente procura e ao avanço das técnicas de reprodução
humana assistida –RA, aumentou também a urgência de normas legais que a
regulem no Ordenamento Jurídico brasileiro. Atualmente esses procedimentos são geridos somente pela resolução CFM Nº 2.013/2013. Publicada no D.O.U. de 09 de maio de 2013, Seção I, p. 119.
Obrigatoriamente aplicada nos casos de reprodução humana
medicamente assistida, tal resolução prevê que nos casos de gestação com
útero de substituição ou “barriga de aluguel”, só será permitida onde
exista um problema médico que impeça ou contraindique a gestação na
doadora genética, bem como limitam a idade da candidata à gestação em 50
anos e obriga a produção do termo de consentimento informado[9] em todos os casos.
As doadoras temporárias do útero devem pertencer à família da
doadora genética ou de seu parceiro, num parentesco até o quarto grau,
sendo os demais casos sujeitos à autorização do Conselho Regional de
Medicina[10], com precedentes apenas no Estado de São Paulo e Minas Gerais. Há de ressaltar que a doação temporária do útero não poderá ter caráter lucrativo ou comercial.
A resolução também já permite a utilização da técnica de reprodução
assistida para pessoa solteiras e para casais homoafetivos, por força
das decisões do Superior Tribunal Federal na ADI 4.277 e na ADPF 132,
que reconheceu e qualificou como entidade familiar a união estável
homoafetiva.
Tal resolução não possui força de Lei, sendo apenas um parâmetro a
ser seguido, o que permite a prática ilegal da barriga de aluguel nas
suas mais variadas formas. No âmbito do direito penal, encaixa-se a
barriga de aluguel na Lei n° 9.434/97 que estabelece em seu art. 15 que
comprar ou vender tecidos, órgãos ou partes do corpo humano é crime
punido com a pena de reclusão de três a oito anos, e multa, de 200 a 360
dias, e, ainda incorre na mesma pena quem promove, intermedia, facilita
ou aufere qualquer vantagem na transação.
Sobre a legislação que regula a R.A., é valido destacar que existe o
projeto de Lei n° 90, de 1999, de autoria do Senador Lucio Alcântra,
que dispõe sobre a procriação medicamente assistida, regulando tanto
clínicas, qualificação do profissional médico, do consentimento prévio e
todos os demais atos necessários para que aconteça a reprodução humana
assistida.
O projeto citado além de regulamentar a prática da R.A., trás a
tipificação de atos relacionados com essa prática, por exemplo, em seu
artigo 26, determina que é proibido participar da prática de útero ou
barriga de aluguel, na condição de beneficiário, intermediário ou
executor da técnica, concedendo a pena de reclusão de um a três anos, e
multa.
O art. 37 do mesmo projeto determina que realizar a procriação
medicamente assistida em pessoas que não sejam casadas ou não vivam em
união estável, é crime e deve ser punido com pena de detenção de seis
meses a dois anos, ou multa. Incorrendo na mesma, homem ou mulher que
solicitar o emprego da técnica para dela usufruir individualmente ou com
outrem que não o seu cônjuge ou companheiro.
As disposições acima citadas foram feitas em 2001, quando o então
projeto sofreu algumas modificações. Mesmo assim, devido a crescente
evolução cientifica e a mutação social, tal projeto de Lei, arquivado na
câmara dos deputados desde 2007, necessitará de muitas modificações até
sua eventual aprovação.
Dessa forma ainda continuará o Brasil, sabe-se lá até quando, sem
regulamentação legal para as mais diferentes formas de reprodução humana
assistida. Todavia, mesmo em países que já regulamentaram a reprodução
assistida e a “barriga de aluguel”, ainda persiste infindáveis
discussões sobre o assunto.
[1] Ginecologista,
obstetra especialista em Reprodução Humana e Cirurgia Endoscopia, e
diretor clínico do IPOG (Instituto Paulista de Ginecologia e
Obstetrícia).
[2]
Em 1981, o doutor Howard Jones anunciou o nascimento do primeiro bebê
de proveta nos Estados Unidos: Elizabeth Jordan Carr. E em 1984, no
Brasil, foi a vez do ginecologista Milton Nakamura anunciar a chegada de
Anna Paula Caldeira. GUIA DO BEBÊ. Reprodução humana assistida: três décadas de evolução.
Disponível em:
.
Acesso em: 14 maio 2013.
[3] LIMA, Gabriela. CARVALHO Humberta. 01/pais-biologicos-ganham-direito-de-registrar-gemeas-geradas-pela-avo.html>. Acesso em: 20 mar 2013. Disponível em: < http://g1.globo.com/goias/noticia/2013/
[4]
É a técnica voltada para obtenção de uma concepção humana a partir dos
gametas dos dois esposos unidos em matrimônio, que pode ser realizada de
duas formas, primeira a fecundação in vitro homóloga com embryo-transfer, onde o encontro dos gametas se dá in vitro, em
segundo a inseminação artificial homóloga com o depósito nas vias
genitais femininas do esperma do marido, anteriormente recolhido.
SGRECCIA, Elio. Manuale di bioetica: I – fundamenti ed etica biomédica. 1999. Vita e pensiero. Largo A. Gemelli, 1 – 20123. Milano. p. 499 – 501.
[5]
É a técnica voltada para obtenção de uma concepção a partir dos gametas
provenientes de ao menos um doador diferente dos esposos unidos em
matrimônio. Pode ser realizada na forma intracorpórea ou na forma
extracorpórea. SGRECCIA, Elio. Manuale di bioetica: I – fundamenti ed etica biomédica. 1999. Vita e pensiero. Largo A. Gemelli, 1 – 20123. Milano. p. 499 – 501.
[6]
O zigoto é um ser humano em potencial. É uma célula que resulta da
fertilização de um oócito por um espermatozoide, constituindo-se no
início de um ser humano. Sendo assim, cada pessoa humana iniciou a sua vida como uma célula denominada zigoto. MOORE, K. L. The developing human: clinically oriented embryology. 2. ed. Philadelphia: W. B. Saunders Publishers, 1977. inMOTA, Silvia. Enciclopédia virtual de bioética e biodireito. Disponível em: <http://www.silviamota. com.br/enciclopediabiobio/verbe tesbiobio/verb-zigoto.htm>. Acesso em: 07 abr 2013.
[7] OBSÉRVATORIO DA IMPRENSA. The New York Times.
Angelina, barriga de aluguel e críticas. 09/12/2008 na edição 51.
Disponível em:
.
Acesso em: 14 maio 2013.
[8] PESSINI, Leocir. In COLLUCCI, Cláudia. Barrigas de Aluguel. Jornal Folha de São Paulo. Publicado em 03 de Fevereiro de 2013.
[9]
O consentimento informado será obrigatório para todos os pacientes
submetidos às técnicas de reprodução assistida. Os aspectos médicos
envolvendo a totalidade das circunstâncias da aplicação de uma técnica
de RA serão detalhadamente expostos, bem como os resultados obtidos
naquela unidade de tratamento com a técnica proposta. As informações
devem também atingir dados de caráter biológico, jurídico, ético e
econômico. O documento de consentimento informado será elaborado em
formulário especial e estará completo com a concordância, por escrito,
das pessoas a serem submetidas às técnicas de reprodução assistida. CFM.
Resolução 2.013/2013 Disponível em: . Acesso em: 25 maio 2013.
[10] Consulta nº 126.750/05. Assunto: Autorização para a transferência de embriões para uma terceira pessoa/receptora. A
presente Consulta trata da obtenção de autorização para transferência
de embriões, conforme documentação enviada pelo Dr. A.I.J. ao CREMESP:
Segundo documentos protocolados em 20.12.2005, no CREMESP, o Sr. M.C.A. e
sua esposa M.L.S.A. solicitam a autorização para a transferência de
embriões para uma terceira pessoa/receptora identificada como M.J.M.S.
Ocorre que embora casados há 7 (sete) anos, esta gestação ainda não se
concretizou, uma vez que a Sra. M.L.S.A. é portadora de incompetência de
Istmo Cervical, alteração que impede a manutenção da gestação até o
término. (...) 3) Em conseqüência desta doença, a Sra. M.L.S.A. teve
interrompida suas quatro gravidezes.(...). Devido às conseqüências
graves deste aborto, no dia 27.06.05, no mesmo hospital acima, a Sra.
M.L.S. "foi submetida à laparotomia exploradora, por quadro de abdome
agudo hemorrágico no 10º PO de histerectomia por endomiometrite. Na
laparotomia foi observada a presença de aproximadamente 3 litros de
sangue dentro da cavidade, porém sem que tenha sido localizado ponto
hemorrágico, ficando com diagnóstico de sangramento por alteração da
coagulação sanguínea. A paciente estava em estado geral grave de choque
hemorrágico", conforme atestam o relatório assinado pela mesma médica
acima descrita. 8) E decorrência do acima exposto, a paciente Sra.
M.L.S. não pôde mais recepcionar embriões em seu útero, portanto, não
tem mais nenhuma condição de conduzir uma gestação. [...] 17) Posto isto
solicita deste E. Conselho Regional a autorização para transferência
dos embriões do casal M.C.A. e M.L.S.A. para a receptora M.J.M.S., que
firmam a presente, nos termos da Resolução 1.358/92, inciso VII, do E.
Conselho Federal de Medicina (Gestação de Substituição). PARECER. Diante
da documentação apresentada e considerando que nenhum impedimento ético
e legal surgiu posteriormente ao Parecer Consulta nº 43.765/01, do
Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo, que interpreta de
maneira correta a Resolução 1.358/92, do Conselho Federal de Medicina, o
CREMESP autoriza a realização do procedimento, ressaltando a
necessidade imprescritível de proceder de acordo com o recomendável no
Parecer Consulta nº 43.765/01. Conselheiro Reinaldo Ayer de Oliveira.
APROVADO NA 3.463ª REUNIÃO PLENÁRIA, REALIZADA EM 04.04.2006.
3 A “BARRIGA DE ALUGUEL” E A LEGISLAÇÃO INTERNACIONAL: EUROPA, ESTADOS UNIDOS E ÍNDIA
A normas legais e morais sobre a “barriga de aluguel” variam de
país para país, e em alguns casos de estado para estado. A exemplo dos
Estados Unidos da América, composto por cinquenta estados, e onde doze
deles condenam e não permitem a prática da barriga de aluguel. Os demais
analisam caso por caso, assim enquanto que na Califórnia e na Flórida o
método é comumente usado e aceito, em Nova York e Michigan, é proibido a
barriga de aluguel, deixando nítida disparidade de conceitos a respeito
do tema[1].
Quanto a legislação, neste país, o processo para se chegar a
barriga de aluguel ocorre da seguinte forma na maioria dos casos: é
firmado um acordo, intermediado por um advogado, que elabora um contrato
o qual deve obrigatoriamente conter especificações sobre, a guarda do
filho ou filhos e relações parentais, os métodos de pagamento para a mãe
de aluguel, garantias médicas, avaliações físicas e psicológicas dos
pais e da mãe de aluguel, e a possível redução seletiva de nascimentos
múltiplos. E ao fim o advogado deve explicar em detalhes os possíveis
riscos legais e incertezas decorrentes da matéria objeto do contrato,
bem como as consequências graves possíveis que resultariam de uma
violação material do acordo pelas partes[2].
Assim como os E.U.A. toleram a prática da “barriga de aluguel”, sob
certas condições, outros Estados também já o permitem, a Hungria é um
deles, lá é permitido o empréstimo de útero somente entre parentes assim
como no Brasil, nos termos já citados.
Porém em grande parte da Europa, a “barriga de aluguel” é amplamente criticada e
proibida, entre os principais países contrários sobre o tema contam-se,
Espanha, Itália, Portugal, Alemanha e França, embora esta última tenha
recentemente facilitado a obtenção da nacionalidade para as crianças
nascidas de barriga de aluguel fora do país[3] e autorizado o casamento entre pessoas do mesmo sexo[4], o que demonstra crescente evolução social em relação a estes assuntos tão polêmicos.
Todavia, a surpresa surge na Inglaterra. Pois apesar do
tradicionalismo característico daquele país, a pratica da “barriga de
aluguel” é permitida, tanto entre parentes, quanto não parentes.
Devido a proibição e condições impostas em cada país, casais
procedentes da Europa, Estados Unidos e até mesmo Brasil, tem procurado a
Índia, mais precisamente Anand, conhecida hoje como a capital da
barriga de aluguel (LOPES, 2008, p.140-143). A legislação indiana
permite não só o aluguel do útero como também a remuneração por este
“serviço”, a única proibição imposta até pouco tempo era a geração de
crianças para casais homoafetivos[5].
Segundo a reportagem publicada no Jornal Folha de São Paulo, a
Índia possui hoje cerca de 1.500, clinicas de reprodução assistida, que
movimentam cerca de US$ 2 bilhões de dólares por ano. O aluguel do útero
nestas clinicas custam em média US$ 20 mil dólares, valor que é
dividido entre a clinica e a mãe de aluguel[6].
Mas o que deve ser primordialmente observado é que apesar dos
aspectos legais variantes, o que leva casais heterossexuais ou
homoafetivos à buscar essas clinicas e o método de inseminação e
reprodução assistida é a vontade de ter um filho.
Contudo, é após o nascimento da criança que surgem os maiores
problemas legais, pois teremos a mãe de aluguel que foi quem gerou a
criança e o pais que concederam o material genético. Quem poderá
registrar essa criança? Qual nacionalidade ela terá, se nascer na índia,
mas tiver sido concebida com o material genético de pais brasileiros? A
solução para questões como estas serão encontradas no próximo item que
trata da filiação e do registro das crianças nascidas pela reprodução
humana assistida.
4 FILIAÇÃO NA REPRODUÇÂO HUMANA ASSITIDA: QUEM SÃO OS PAIS BIOLÓGICOS E QUEM SÃO OS PAIS LEGAIS?
Segundo DINIZ (2007, p. 420-421) filiação é o vínculo existente
entre os pais e filhos, podendo ainda ser uma relação socioafetiva entre
pai adotivo e institucional e filho adotado ou advindo de inseminação
artificial heteróloga, ou seja, a filiação biológica hoje não detém a
supremacia sobre a filiação afetiva, como bem salienta DELENSKI:
Nada mais autêntico do que reconhecer como pai
quem age como pai, que dá afeto, quem assegura proteção e garante a
sobrevivência. Imperiosa encontrar novos referenciais, pois não mais se
pode buscar na verdade jurídica ou na realidade biológica a
identificação dos vínculos familiares. A paternidade não é só um ato
físico, mas principalmente, um fato de opção, extrapolando os aspectos
meramente biológicos, ou presumidamente biológicos, para adentrar com
força e veemência na área afetiva (1997, p.12).
A questão da afetividade e da posse do estado de filho passa a ser
primordial no estabelecimento da filiação e de seus consequentes
direitos e obrigações, basta mencionar a adoção e a fecundação
heteróloga como explica DIAS:
A identificação dos vínculos de parentalidade não pode
mais se buscar exclusivamente no campo genético, pois situações fáticas
idênticas ensejam soluções substancialmente diferentes. As facilidades
que os métodos de reprodução assistida trouxeram permitem a qualquer um
realizar o sonho de ter um filho. Para isso não precisa ser casado, ter
um par ou mesmo manter uma relação sexual. Assim, não há como
identificar o pai com o cedente do espermatozoide. Também não dá para
dizer se a mãe é a que doa o óvulo, a que cede o útero ou aquela que faz
uso do óvulo de uma mulher e do útero de outra para gestar um filho,
sem fazer parte do processo procriativo. Submetendo-se a mulher a
qualquer desses procedimentos torna-se mãe, o que acaba com a presunção
de que a maternidade é sempre certa (2009, p. 325).
Assim o parentesco psicológico prevalece sobre a verdade biológica e
a realidade legal (DIAS, 2009, p. 324), na tentativa de regulamentar
tais relações advindas da R.A. o legislador, embora ainda de forma
insuficiente, trata dessas questões no art. 1597 do Código Civil:
Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:
I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;
II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à
dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial,
nulidade e anulação do casamento;
III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;
IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;
V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.
Como pode ser observado, tal dispositivo prevê que são filhos
presumidos aqueles nascidos de inseminação artificial homóloga ou
heteróloga na constância do casamento, muito embora atualmente por força
do art. 226 da Constituição da república federativa do Brasil de 1988 –
CRFB/88, tais regras também podem ser aplicadas à união estável e aos
casais homossexuais que já podem contrair matrimônio civil[7].
4.1 Filiação na reprodução humana heteróloga
Quanto a filiação heteróloga, esta é realizada com o esperma de um
doador fértil, vezes estranho ao casal. Neste caso a paternidade é
presumida uma vez que nem sempre é o marido que doa. Mas por estar unido
em matrimônio presumisse que o filho da mulher casada foi gerado por
seu marido, em todo caso somente existe esta possibilidade se o marido
consentiu a prática, como disciplina o art. 1.597 do Código Civil.
As questões levantadas após a leitura do art. 1.597, inciso V,
surge o entendimento de que a presunção presente neste dispositivo visa
instaurar a vontade procriacional no marido, como meio de impedi-lo de
desconhecer a paternidade do filho voluntariamente assumido ao autorizar
a inseminação (DINIZ, 2007, p. 430-431).
É nesse sentido que Guilherme C. Nogueira apud DINIZ (2007, p. 431) afirma que o art. 1.597, V, gera a presunção juris et de jure afim
de impedir juridicamente que aquele que anuiu a inseminação, a
impugnasse posteriormente, respeitando portanto o principio da
paternidade responsável presente no art. 226, § 7° da CRFB/88.
Recente enunciado aprovado na VI Jornada de Direito Civil realizada
pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal
(CEJ/CJF), em março, o enunciado n° 570[8],
que segundo Otavio Luiz Rodrigues Junior, advogado da união que
analisou a proposta, tal orientação tem por base uma pesquisa
desenvolvida a respeito do tema e também considera a regra do artigo
226, da Constituição Federal, argumentando que:
É de se afirmar que as técnicas conceptivas são
admissíveis em favor dos companheiros. Como não há presunção de
paternidade do companheiro em relação ao filho de sua companheira –
ainda que ele manifeste consentimento prévio à técnica de reprodução
assistida heteróloga – é preciso identificar o mecanismo de
estabelecimento do vínculo paterno-filial.
Na opinião de Otavio Luiz Rodrigues Junior, apesar de não ser
propriamente um enunciado inovador, ele consolida um entendimento
doutrinário e, por isso, dá mais segurança a quem dele necessitar em
suas decisões[9].
Todavia outra questão é levantada, e se a filho advindo da
inseminação artificial heteróloga com o consentimento do esposo, for
fruto da infidelidade da mulher, segundo Holleaux[10]após o ato, não poderá desconhecer a paternidade do filho de sua esposa. a anuência do marido somente poderá ser revogada até o momento da inseminação,
Pois entre a verdade biológica e a verdade presumida deve-se dar
abrigo àquela que melhor atender à dignidade humana, o direito da
criança e o instituto da família[11], preservando-se a família em todas as maneiras possíveis.
4.2 Filiação na reprodução humana homóloga
De acordo com o art. 1.597, inciso III, do Código Civil vigente,
considera-se filho do casal mesmo aquele concebido após a morte do
marido. Neste caso, o material genético pertence ao marido e a esposa
motivo pelo qual não apresenta grandes discussões.
Pois se houve o consentimento livre e informado de ambas as partes
para realização do procedimento, a lei lhes atribui a paternidade e a
maternidade do filho assim gerado, havendo portanto, paridade entre a
filiação biológica e a filiação jurídica.
O dispositivo em tela, portanto, atribui a paternidade dos filhos
havidos por inseminação artificial homóloga ao marido ou companheiro,
mesmo que o nascimento tenha ocorrido após o falecimento porque se o
marido consentiu na realização da inseminação artificial com seu
material genético aceitou a paternidade do filho, independentemente da
época de sua concepção e de seu nascimento (DIAS, 2009, p. 334).
Do ponto de vista biológico, tais hipóteses não apresentam maiores
indagações quanto à paternidade, já que o material utilizado pertence ao
casal, de forma que o filho gerado será biologicamente filho do marido e
da mulher, embora provoque discussões no âmbito do direito sucessório
(DIAS, 2009, p. 334-335), considerando que o filho pode nascer e até
mesmo ser concebido após a morte de seu genitor.
Contudo o direito de sucessões, no art. 1.784 do Código Civil põe a
salvo somente o direito daqueles concebidos quando na abertura da
sucessão, ou seja, somente terá direito à suceder aquele que já havia
sido concebido quando ocorreu o falecimento, neste caso também o
nascituro nos termos do art. 2° do Código Civil.
[...]
Art. 1.784. Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários.
[...]
Art. 1.787. Regula a sucessão e a legitimação para suceder a lei vigente ao tempo da abertura daquela.
[...]
Art. 1.799. Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder:
I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão;
II - as pessoas jurídicas;
III - as pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo testador sob a forma de fundação.
Art. 1.800. No caso do inciso I do artigo antecedente, os bens da
herança serão confiados, após a liquidação ou partilha, a curador
nomeado pelo juiz.
[...]
§ 4º Se, decorridos dois anos após a abertura da sucessão, não for
concebido o herdeiro esperado, os bens reservados, salvo disposição em
contrário do testador, caberão aos herdeiros legítimos.
Todavia existe a possibilidade de ser comtemplado mediante
testamento o filho fruto de uma reprodução assistida, quer homóloga,
quer heteróloga, mesmo não concebido, contanto que nasça até dois anos
após a abertura da sucessão conforme dispõe os artigos 1.799 e 1.800
supracitados.
4.3 Filiação decorrente da gestação de substituição: barriga de aluguel.
Diferente dos dois casos anteriormente apresentados, na gestação de
substituição tanto a paternidade quanto a maternidade podem ser
questionados, pois para muitos a verdadeira mãe é aquela que concebeu o
bebê, e não quem forneceu o material genético. O mesmo acontece com o
pai, pois se a lei diz que, presume-se pai o esposo da mulher que gerou e
concebeu a criança, logo o pai será o marido daquela que carregou
durante nove meses o feto.
Como pode ser observado a prática da gestação de substituição
trouxe para o ordenamento jurídico do país mais um problema que ainda
não possui norma que o regulamente, restando aos magistrados a resolução
dos conflitos conforme os princípios do direito, a ética e a moral em
cada caso concreto.
Assim, diante da ausência de regulamentação legislativa específica,
e não se vislumbrando indício de ilegalidade a melhor solução para o
caso coincide com o melhor interesse da criança e este consiste em se
determinar a lavratura do assento de nascimento tornando por base a
verdade biológica que, em muitos casos coincide com a verdade
socioafetiva, da filiação[12].
Todavia, no projeto de Lei n° 90, de 1999[13], no capitulo que trata da filiação, dispõe em seu art. 19, que:
Art. 19 O
doador e a genitora substituta, e seus parentes biológicos, não terão
qualquer espécie de direito ou vínculo, quanto à paternidade ou
maternidade, em relação à pessoa nascida a partir do emprego das
técnicas de Procriação Medicamente Assistida, salvo os impedimentos
matrimoniais.
E mesmo que ocorra a morte dos beneficiários segundo o art. 21, do
mesmo projeto de lei, o pátrio poder dos pais biológicos não poderá ser
restabelecido. Deste dispositivo surge mais uma dúvida, quem são os pais
biológicos? Quem forneceu o óvulo e o esperma, ou quem gerou e carregou
por nove meses o feto?
Para SGRECCIA (1999, p. 544), a luz da bioética, deveria ser
registrada como “mãe” aquela de quem nasce a criança e não aquela que
fornece o óvulo para a fecundação ou encomenda essa gestação, a menos
que a mãe parturiente queira explicitamente não reconhecer a criança.
Compartilha do mesmo entendimento Kantrowitz, dizendo que tudo que se
faz é transferir a dor de uma mulher para outra, de uma mulher que esta
sofrendo com a sua infertilidade a uma que tem de desistir do seu bebê
(KANTROWITZ B. apud LEITE, 1995. p. 416). Infelizmente ou
felizmente para aqueles que forneceram o material genético, a ciência
jurídica não compartilha do mesmo entendimento.
Apesar da Lei n. 6.015/73, que rege os registros públicos, não
contempla a hipótese de registro dos filhos pelos dos doadores genéticos[14], os juízes tem decidido por autorizar o registro pelos beneficiários, mediante pedido judicial para dirimir o conflito[15].
O juiz da comarca de Santa Helena de Goiás,
Marcelo Lopes de Jesus, determinou que conste o nome dos pais
biológicos nas declarações de nascidos vivos das gêmeas geradas no útero
da avó, em Goiás. O documento é pré-requisito para que Júlia e Emanuele
sejam registradas no Cartório de Registro Civil em nome deles.
A medida, divulgada pela assessoria do Tribunal de Justiça de Goiás
(TJ-GO) na tarde desta quinta-feira (10), foi concedida na última
terça-feira (8), um dia antes das gêmeas deixarem a maternidade onde
nasceram, em Goiânia.
“Biologicamente, as crianças nascidas desse evento são filhas
dos autores e netas da doadora do útero, não tendo havido a doação do
material genético, mas sim a doação temporária do útero, a gestação de
substituição”, justificou o juiz na decisão.
O magistrado argumenta que a medida evita uma série de prejuízo
às crianças, como a ausência do registro ou necessidade de posterior
alteração dele, além da não inclusão das gêmeas no plano de saúde dos
pais.
De acordo com a nota do TJ, o juiz respeitou todas as exigências da
Resolução 1.957/2010 do Conselho Regional de Medicina e o artigo 227 da
Constituição Federal, que determina que a proteção à criança e ao
adolescente deverá ser feita com prioridade, garantindo, entre outras
coisas, a convivência familiar.
Para a família, a decisão foi um alívio, pois evitou uma série de
burocracias futuras. "Registramos as meninas hoje e já vou entrar com o
pedido de licença maternidade e incluí-las no plano de saúde”, contou a
mãe biológica das gêmeas, a funcionária pública Fernanda Medeiros, de 34
anos[16]. (Destacou-se).
No Brasil, por tramitarem em segredo de justiça é muito difícil ter
acesso aos processos para registro do nome pelos pais beneficiários do
útero de substituição, o pouco que se conhece é divulgado pela impressa,
como ocorre com a notícia acima.
Como bem pode ser observado é permitido sim o registro do
nascimento em nome dos pais biológicos, que são os que forneceram o
material genético, fato que pode facilmente ser constatado através de um
exame de DNA.
Após o julgamento do STF, na ADI 4.277 e ADPF 132, reconhecendo e
qualificando a união estável homoafetiva como entidade familiar. O
registro dos filhos havidos da R.A. ocorre igualmente para casais
homoafetivos, com precedente na 1° vara de direito da família e registro
civil da comarca de Recife, com sentença[17]
que concedeu o direito à dois homens unidos por união estável há mais
de quinze anos, recentemente convertida em casamento civil, para que
registrassem em seus nomes a filha advinda de gestação de substituição,
utilizando o material genético de um deles[18].
Todavia sempre surge o questionamento quanto às consequências
psicológicas de uma criação onde há dois pais ou duas mães. Segundo
pesquisa realizada pela American Psychological Association (APA):
Não há um único estudo que tenha constatado que
as crianças de pais homossexuais e de lésbicas teriam qualquer prejuízo
significativo em relação às crianças de pais heterossexuais. Realmente,
as evidências sugerem que o ambiente promovido por pais homossexuais e
lésbicas é tão favorável quanto os promovidos por pais heterossexuais
para apoiar e habilitar o crescimento “psicológico das crianças”. A
maioria das crianças em todos os estudos, funcionou bem intelectualmente
e “não demonstrou comportamentos egodestrutivos prejudiciais à
comunidade”. Os estudos também revelam isso nos termos que dizem
respeito às relações com os pais, autoestima, habilidade de liderança,
egoconfiança, flexibilidade interpessoal, como também o geral bem-estar
emocional das crianças que vivem com pais homossexuais não demonstravam
diferenças daqueles encontrados com seus pais heterossexuais (WALD,
1992).
Revela-se, igualmente importante a partir desta pesquisa, em
verdade, destacar que mais prejudicados são aqueles menores submetidos a
maus-tratos, abuso sexual, abandono ou alienação parental. Outrossim, o
desejo de partilhar com uma criança o amor, o carinho e o cuidado, tem,
ao revés, o condão de construir e de curar.
Portanto, observado tanto a decisão monocrática citada como
precedente quanto a pesquisa destacada, o operador da justiça deve
entender que não somente nos casos heterossexuais é possível o registro
do menor e o reconhecimento da filiação, os casais homossexuais também
são protegidos e lhes é assegurado tal direito.
Como fruto do novo entendimento da filiação com base na afetividade
e não somente do parentesco consanguíneo direto. Demonstrando que o
direito brasileiro apesar da demora, vem a cada dia mais, sendo regido
pelos princípios e não mais somente pelo letra seca da lei que nem
sempre atende as expectativas e a realidade fática.
[1] LOPES, Adriana Dias. Gravidez a Soldo. VEJA. Edição 2059. Publicada em 07 de Maio de 2008.
[3] RFI. Barriga de aluguel domina debate sobre casamento gay na França.
Disponível em
.
Acesso em 31 de mar de 2013.
[4] Parlamento francês aprova o casamento homossexual.
Disponível em:
Acesso em: 23 abr 2013.
[5] BUTTI, Nathália. Alugam-se mães. Veja/SP - 21/10/2009. Disponível em: . Acesso em: 06 abr 2013.
[6] COLLUCCI, Cláudia. Barrigas de Aluguel. Jornal Folha de São Paulo. Publicado em 03 de Fevereiro de 2013.
[7] G1.com. Casamento civil homoafetivo passa a valer em todo o estado do Paraná.
Disponível em:
.
Acesso em: 03 Abr 2013.
[8]Enunciado n° 570:
o reconhecimento de filho havido em união estável fruto de técnica de
reprodução assistida heteróloga “a patre” consentida expressamente pelo
companheiro representa a formalização do vínculo jurídico de paternidade
filiação, cuja constituição se deu no momento do início da gravidez da
companheira. IMPRENSA CJF. Enunciado orienta sobre paternidade no caso de inseminação artificial durante união estável. Disponível
em: . Acesso em: 24
abr 2013.
[9]IMPRENSA CJF. Enunciado orienta sobre paternidade no caso de inseminação artificial durante união estável. Disponível
em: . Acesso em: 24
abr 2013.
[10] HOLLEAUX in DINIZ, MariaHelena. Curso de direito civil brasileiro. 5° vol.: direito de família. 22 ed. rev. e atual. de acordo com a reforma do CPC. São Paulo. Saraiva. 2007. p. 430-431
[11] FERRAZ, Ana Claudia Brandão de Barros Correia. Reprodução humana assistida e filiação.
Disponível em:
Acesso em: 06 abr
2013.
[12] Johnson, Luís Antônio de Abreu. Filho gerado em barriga emprestada deve ser registrado por casal que forneceu material genético.
Disponível em:
.
Acesso em: 07 abr 2013.
[13]
Projeto de Lei n° 90, de 1999, de autoria do Senador Lucio Alcântra,
que dispõe sobre a procriação medicamente assistida, regulando tanto
clínicas, qualificação do profissional médico, do consentimento prévio e
todos os demais atos necessários para que aconteça a reprodução humana
assistida. Projeto de Lei n. 90 de 1999. Disponível em: . Acesso em 20 mar 2013
[14] LEITE. Ravênia Márcia de Oliveira Leite. Aspectos da legislação sobre barriga de Aluguel.
Disponível em:
Acesso em: 12 de mar de 2013.
[15] DJSP. Diário de Justiça do Estado de São Paulo de 22 de Outubro de 2012.
Processo 0050236-30-2012 Pedido de Providências Susana Petersen Schetty
e outros Registro Civil das Pessoas Naturais do 30º Subdistrito
Ibirapuera - VISTOS. Suzana Petersen Schetty e Luiz Renato Jimenez,
qualificados na inicial, buscam tutela judicial desta Corregedoria
Permanente, objetivando a obtenção de autorização para a lavratura do
assento de nascimento de dois filhos biológicos (gêmeos), concebidos por
intermédio de procedimento de fecundação artificial homóloga, com
transferência de embriões para o útero de Ana Alzira Jimenes de Souza.
Os elementos probatórios coligidos nos autos autorizam a formação de
convencimento judicial no sentido de infirmar a presunção das DNVs (fls.
36/37), a exemplo do precedente análogo desta Vara (Processo nº
66/00-RC), impondo-se o reconhecimento de que a Sra. Ana processou a
gestação, sem, contudo, contribuir com o componente genético. Todo o
procedimento técnico está cabalmente detalhado, destacando-se que as
partes envolvidas, de forma unívoca, concordaram expressamente com o
pleito aqui, legitimamente, reivindicado pelos pais biológicos. Por
conseguinte, autorizo a lavratura dos assentos de nascimento, na forma
requerida, reputando desnecessário o exame de DNA. Ciência aos
requerentes e ao Sr. Oficial. P.R.I.C. Disponível em:
.
Acesso em: 07 abr de 2013.
[16]LIMA,Gabriela. CARVALHO, Humberta. Pais biológicos ganham direito de registrar gêmeas geradas pela avó.
Disponível em: <
http://g1.globo.com/goias/noticia/2013/01/pais-biologicos-ganham-direito-de-registrar-gemeas-geradas-pela-avo.html>.
Acesso em: 07 abr 2013.
[17] MEIRA, Danilo Christiano Antunes. Íntegra da decisão judicial inédita que concedeu a casal homossexual dupla paternidade de bebê fertilizado in vitro – TJPE
– Clicério Bezerra e Silva. Disponível em:
Acesso em: 07 abr 2013.
[18]
Valendo-me de uma interpretação aberta e pluralista dos dispositivos
atinentes à matéria e da forma dedutiva de raciocínio, tenho como
legítima entidade familiar a união dos requerentes, e, em via
indissociável, legítimo o direito à parentalidade homoafetiva que
perseguem. Não proclamar tal pretensão corresponderia a uma usurpação
principiológica da dignidade da pessoa humana e da cidadania (art. 1º,
II e III, CF/88), e dos direitos fundamentais à igualdade (art. 5º,
caput e I, CF/88), liberdade, intimidade (art. 5º, X, CF/88), proibição
de discriminação (art. 3º, IV, CF/88), ao direito de se ter filhos e
planejá-los de maneira responsável (arts. 5º, caput e 226, parágrafo 7º,
da CF c/c art. 2º da Lei nº 9.263/96) e, por fim, da própria matriz
estruturante do Estado Republicano de Direito: a democracia. [...] À
vista do exposto e a livre manifestação das partes e os requisitos
exigidos pelos arts. 29, I, e 50 a 66, da Lei nº 6.015/73, nos termos do
Decreto nº 7.231/2010, e no Código de Normas dos Serviços Notariais e
de Registro do Estado de Pernambuco, Provimento nº 20, de 20/11/2009
(DJE 30/11/2009), determino a abertura e lavratura do assentamento do
registro de nascimento de M. T. A. A., nascida em 29.01.2012, as 00h44m,
do sexo feminino, no Hospital Esperança Ltda, natural do Recife, Estado
de Pernambuco, filha de M. A. A. e de W. A. A., tendo como avós
paternos, por um lado, M. P. D. S. e T. A. D. S., e, por outro, de S. R.
D. A. e M. J. S. D. A., respectivamente. MEIRA, Danilo Christiano
Antunes.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A matéria ora tratada é relevante e extremamente ampla, e devido a
sua amplitude restringiu-se o presente estudo apenas aos conflitos
jurídicos mais suscitados. Quanto a filiação nos casos de reprodução
assistida, entende-se que os pais devem ser aqueles que forneceram o
material genético para o útero de substituição, pois estes sim possuem o
animus, a vontade de gerar a vida e a produção de um filho.
De modo que, deve ser a estes permitido e facilitado o registro de
nascimento da criança em seus nomes, pois assim como o desejo de gerar
uma vida os pais também almejam a transmissão dos seus valores morais e
éticos, como bem foi destacado no inicio.
O problema da filiação é ainda mais nítido quando se trata de
casais homoafetivos que, apesar de todos os preconceitos arcaicos de
parte da sociedade, também anseiam a felicidade de um dia ter um filho
com seu DNA, pois a adoção apesar de já permitida é ainda mais
burocrática e morosa que a reprodução assistida.
Outros conflitos surgem devido a utilização das técnicas de R.A.
porém buscou-se através dos principais demonstrar que a legalização e
regulamentação jurídica através da atuação legislativa, é a única
solução. Pois, o método existe e é utilizado, seja pelos meios legais,
seja na forma clandestina, não podendo portanto ser ignorado.
Destarte, a existência de uma lei que regule, controle e puna em
caso de descumprimento, assegurando a saúde primeiro e principalmente da
criança, e posteriormente a da gestante coagindo atos de exploração e
ilegalidade impostos pela pobreza.
Nesse sentido entende-se que a “barriga de aluguel” deve ser sim,
legalizada e regulamenta na forma de Lei, tendo como base a Resolução
2.013/2013 do Conselho Federal de Medicina, acrescentando os aspectos
jurídicos necessários e inerentes, pois a evolução e mudança cientifica
deve ser acompanhada pela mudança legislativa.
6 REFEREÊNCIAL BIBLIOGRAFICO
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