Entrevista publicada pela "Carta Forense" com o mestre João Baptista Villela sobre a EC nº 66/2010

ENTREVISTA Emenda Constitucional nº 66 - Outras Impressões

05/10/2010 por João Baptista Villela

 

Como o senhor avalia o teor e as repercussões da Emenda Constitucional nº 66?

A promulgação da Emenda Constitucional nº 66, de 13 de julho de 2010, desencadeou um surto de surpreendentes e desconcertantes reações. Quem começasse por elas ? as reações ? e não tivesse ainda lido o texto da Emenda, seria levado a supor que ela promoveu uma completa e impiedosa varredura na legislação ordinária sobre o casamento e sua dissolução. Não que seja próprio dos textos constitucionais revogarem legislação ordinária. Não é. De resto, revogar não é um verbo que as constituições conjugam habitualmente. Isso pertence ao nível da legislação infraconstitucional. Mesmo assim, a agitação levaria a pensar que a decantada Emenda, de um modo ou de outro, teria escorraçado qualquer exigência para o divórcio que não fosse o prévio casamento.

E de certa forma não foi isso o que fez a Emenda?

Convém, antes, entender a que vêm e o que pretendem as constituições. As emendas constitucionais, de sua vez, integram as constituições e passam a participar de sua natureza. E o que então pretendem as constituições? Elas existem basicamente para organizar politicamente a Nação, definir os poderes do Estado e fixar as franquias democráticas. Com o fim de garantir o fluxo do processo de formação das leis e, assim, assegurar a dinâmica da vida social, elas deixam amplos espaços para o legislador ordinário. Qualquer um sabe que não é todo o dia que se fazem constituições. As assembléias constituintes não são órgãos permanentes do Poder. Uma vez promulgada a Constituição, elas se autodissolvem: A Constituição está pronta e, agora, quem faz as leis é o legislador comum. Observando, claro, o que nela se contém. Tem-se dito, e não está errado, que os códigos ? civil, penal, processual, etc. ? e o mais da legislação ordinária podem tudo o que a Constituição não lhes proíbe.

Pode nos pormenorizar este raciocínio?

O raciocínio é singelo porque foi desenvolvido para funcionar. E é tudo o que está na base do mais autorizado método de aferição da constitucionalidade das leis: o teste da conformidade constitucional. Ou seja, deve-se concluir que quaisquer leis estão de acordo com a Constituição, a não ser que entre esta e aquelas se encontre um poço intransponível de incompatibilidade. Na Alemanha, onde esta matéria tem uma longa, venerável e exemplar tradição de práticas e estudos, chama-se a esta interpretação de verfassungskonforme Auslegung. Isto é, interpretação constitucionalmente conforme. Se houver um único sentido em que a lei ordinária, por esdrúxulo ou insuspeitado que possa parecer, não se mostre incompatível com a Constituição, tanto basta para que não seja arguida de inconstitucional. Se ao contrário, for verfassungswidrig, isto é, hostil à Constituição, desconforme com ela, não pode prevalecer. É inválida. A convergência mínima entre as leis ordinárias e a Constituição não é uma invenção da pirotecnia ou do capricho de juristas e tribunais. É, sim, um requisito de segurança da vida social. É a certeza de que o cidadão e a iniciativa privada podem continuar buscando nas leis ordinárias a resposta às suas perguntas prosaicas, ao invés de querer extraí-las dos textos curtos, compactos e densos da Constituição. A Constituição, em regra, não fala para o povo. Fala para os poderes políticos da Nação, seus destinatários por excelência. Por isso sua linguagem é antes principiológica que pragmática.

Mas, afinal, o que foi mesmo que disse a Emenda nº 66? Limitou-se a reescrever o § 6º do Art. 226 para dele extrair a exigência de o casamento só poder ser dissolvido pelo divórcio "após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos". A nova redação do parágrafo, como se vê, mantém intacta a legislação civil, que fazia e que continua a fazer a exigência agora dispensada no plano da Constituição.

Se a legislação ordinária continua intacta, isso significa para o senhor que nada mudou?

Absolutamente. Houve, sim, mudança radical.

O senhor poderia nos explicar melhor esta parte para não termos margens de dúvida?

A legislação continua, sim, intacta, porque é perfeitamente compatível com a Constituição da República e não foi modificada segundo forma prescrita em lei. Para que seja tida por modificada impõe-se observar os cânones da Lei de Introdução ao Código Civil. É ela que estabelece as hipóteses de revogação. A mudança radical a que me refiro não está no conteúdo, na extensão ou no alcance das leis, mas nos poderes de que foi investido o legislador ordinário. Agora, não estando mais sujeito às imposições que a Constituição lhe mandava observar, o legislador ordinário poderá, se o quiser, também dispensá-las do Código Civil ou do Código de Processo Civil, onde elas se acham ancoradas. Isto tem uma significação política enorme, mas não revoga qualquer lei. Confere o poder de revogar, mas não revoga.

Mas o senhor não acha que a Emenda teve o evidente propósito de abolir os prazos e condições da lei ordinária?

Não saberia dizê-lo. Se houve essa intenção, legisladores e grupos de pressão eventualmente interessados agiram com imperdoável amadorismo. Poderiam ter encaminhado, simultaneamente com a reforma da Constituição, projeto de lei ordinária que reformasse os dispositivos do Código Civil e do Código de Processo Civil que estabelecem os prazos e condições supostamente indesejáveis. Suprimidos no nível constitucional, poderia o legislador ordinário, ato contínuo, também suprimi-los dentro de seu âmbito de determinação. Por outro lado, não é de se excluir que os Deputados e Senadores que aprovaram a Emenda tenham querido assegurar um tempo de reflexão para que se possa melhor decidir entre conservar ou extinguir as exigências. Toda a matéria de família e casamento é muito delicada e sensível para que grandes mudanças se façam a golpes de foice.

O senhor está querendo dizer que as exigências do Código Civil e do Código de Processo Civil foram recepcionadas pela Emenda?

Quase isso. O verbo recepcionar é, em geral, empregado quando a lei ordinária é anterior à Constituição ou emenda constitucional. A lei ordinária "estava lá", veio a Constituição, que não se mostrou contrária a lei. Então dizemos que a Constituição a "recepcionou", isto é, deu-lhe uma espécie de bênção. E ela então, lei ordinária ou complementar, poderá continuar vigorando. No caso concreto, a Emenda incidiu sobre matéria já legislada no nível ordinário, mas preservou o que nela se continha. Não inovou. Portanto, nos efeitos práticos, é como se a tivesse recepcionado. Dizer que a Emenda "recepcionou" as exigências do Código Civil e do Código de Processo Civil soa, aqui, algo artificial. Mais adequado seria dizer que as "preservou". Esta circunstância histórica, de resto, só reforça a hipótese de que a Emenda não quis mesmo modificar os Códigos. Se o quisesse, não havia melhor oportunidade. O legislador da Emenda estava, por assim dizer, "com a faca e o queijo na mão".

Como o senhor explica a geral mobilização de juízes, promotores, advogados e notários em torno da questão, a maioria entendendo que as exigências da lei ordinária se acham totalmente suprimidas?

Esta pergunta envolve uma boa dose de dificuldade. Penso que as causas são muitas e têm a ver com a crise geral por que passa a teoria e a prática do Direito no Brasil. A partir da justa e necessária reverência que se presta à Constituição, como lei suprema do País, desenvolveu-se também, sob a forma de perversão da reverência, um culto fetichista e demiúrgico por aquilo que diz a Constituição. Dá-se-lhe uma intenção que ela não tem, não deve ter, nem quer ter na opinião de seus melhores intérpretes. Por ser poderosa, não quer dizer que haja de intervir no varejo da vida, suprimindo as instâncias intermediárias de produção das leis. Se a Constituição deve, por assim dizer, engolir o código civil, acabará, ela própria, ao fim e ao cabo, por se tornar "o" Código Civil. Como, por sua vez, um código civil deve orientar-se por uma boa constituição, paradoxalmente teremos de elaborar outra constituição, que seja apenas constituição e não código civil.

O senhor não acha que as propostas do direito civil constitucional dispensariam a intermediação da legislação ordinária, quando se trate de implementar valores para promover a dignidade da pessoa humana? Neste sentido não lhe parece que requisitos como separação prévia, tempo de duração do casamento e outros que limitem a autonomia individual devam ser entendidos como pura e simplesmente expurgados da ordem jurídica brasileira?

Quando valores novos que, por natureza, devam ser processados no direito civil ganham primeiro o tecido constitucional, justifica-se que sejam aplicados diretamente até que sejam incorporados à legislação ordinária. Foi o caso, por exemplo, dos direitos da privacidade, da intimidade, da recusa ao tratamento médico e outros similares, que começaram pela Constituição e só depois chegaram ao Código Civil. É uma situação absolutamente transitória e denota, possivelmente, o único sentido em que a expressão direito civil constitucional merece curso, apesar da manifesta impropriedade dos termos. No caso do casamento e do divórcio, não há porque recorrer a essa via. São velhos institutos do direito civil e só aparecem nas constituições quando estas querem fixar alguma orientação básica que devam seguir.

Qual seu posicionamento acerca da aplicação de um direito civil constitucional de caráter permanente, isto é, um direito civil constitucional que introduza um novo sentido sobre os velhos institutos e os submeta a um processo constante de depuração?

Devo dizer que, afora o sentido a que me referi de uma técnica provisória de aplicação de normas, não alcanço o que se possa pretender com o tal de direito civil constitucional, uma expressão que tem tudo para merecer o selo de contraditória, esdrúxula e obscura. Não sei em que consiste seu objeto e nem a que se propõe este suposto refinado produto da genialidade jurídica. O que posso dizer é que, em sistema organizado sob o primado da constituição, todo o direito ou é constitucional ou não tem validade. Dito com mais precisão, tem de ser constitucionalmente conforme. Deve obediência à Constituição. Seu conteúdo não pode estar em desacordo com a Constituição. Ou bem convive com ela ou padece de ilegitimidade. Isso que estou dizendo do direito civil, vale não só para o direito civil, como para o direito penal, o direito processual, o direito tributário, o direito do consumidor ou qualquer outro corpo de regras jurídicas. Portanto, direito civil constitucional é, no mínimo, redundante. Poderia conceber-se um direito civil que não fosse constitucional?

Mas, se a Emenda Constitucional aboliu os requisitos que se continham na Constituição, não significa isso que a ordem jurídica brasileira os repudia? Como é possível o senhor afirmar que eles continuam presentes na legislação? Pode alguma coisa que foi, digamos, expulsa da Constituição, continuar se refugiando na legislação infraconstitucional?

Vamos por partes. A Emenda Constitucional não declarou seu repúdio aos requisitos que constavam do § 6º do Art. 226. Não os proscreveu do direito brasileiro. Onde está escrito que ela o tenha feito? Apenas os dispensou (na medida em que não os repetiu), o que algo bem diferente. Uma vez que apenas os dispensou, o legislador ordinário fica livre para conservá-los ou não. E se os conservar hoje, poderá mandá-los para o lixo amanhã. Voltar a adotá-los em futuro próximo ou remoto. E assim por diante. Tudo segundo seu próprio, livre e amplo juízo de conveniência.

A Constituição pode impor certos limites ou deixá-los à discrição de quem fará as leis ordinárias. Dou um exemplo. A pena de morte ou a tortura são práticas que a Constituição não tolera. E porque não as tolera, deixa-o clara e peremptoriamente afirmado em suas disposições (Art. 5º, III e XLVII, b). Isto significa que o legislador ordinário não dispõe de qualquer liberdade para instituí-las. É que, no caso, estão envolvidos valores de tal relevância e magnitude, que a Constituição achou por bem não correr o risco de que algum dia o legislador comum, movido quem sabe por um forte clamor público, viesse a querer implantar a tortura ou a prisão perpétua. É apenas um exemplo. Muitos outros poderiam ser lembrados. São inúmeras e variadas as hipóteses em que a Constituição intervém para não deixar espaços de arbítrio ao legislador comum, ou claros onde ele pudesse operar: liberdade de convicção e credo, férias anuais remuneradas, competência dos tribunais, etc. Não há aqui, entretanto, melhor exemplo, que o próprio divórcio. Ele está assegurado na Constituição. Se o Código Civil resolvesse suprimi-lo, estaria ultrapassando os próprios limites de competência. Assim, a supressão não poderia prevalecer. Mas, afora esses marcos basilares, quem faz as escolhas, boas ou más, é o legislador ordinário. Os requisitos para o divórcio não foram excluídos da ordem jurídica brasileira. Pode ser que venham a ser. Ou não. Quem poderá dizê-lo? Até o momento, só foram removidos do espaço constitucional. Continuam ? não refugiados ? mas sobrevivos em estado de absoluta saúde e normalidade no Código Civil e no Código de Processo Civil.

Como deveria ter procedido a Emenda, caso não desejasse mais que os requisitos que estavam no § 6º do Art. 226 continuassem a vigorar na ordem jurídica brasileira? Caso os considerasse, por exemplo, de todo inconvenientes?

Muito fácil: Deveria simplesmente expressar sua intenção. Poderia ter adotado, por exemplo, a seguinte redação: "O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, independentemente de qualquer requisito". Pronto. Ao dizer "independentemente de qualquer requisito", o legislador da Emenda estaria mandando um claro recado para o legislador ordinário: "Não faça exigências e considere automaticamente eliminadas as que se contiverem na sua legislação". Mais simples, impossível. Não foi, entretanto, o que fez. Nem por essas palavras nem por outras equivalentes. Se não disse quando poderia dizer, devemos ater-nos só ao que está nas suas palavras. Assim determina a boa lógica e assim quer o estado de direito, que tem horror ao arbítrio e guarda visceral desconfiança em relação à fantasia.

Em síntese, o senhor não vê incompatibilidade entre o teor da Emenda Constitucional nº 66, de um lado, e as exigências para o divórcio no Código Civil e no Código de Processo Civil, de outro?

Absolutamente nenhuma. Elas convivem perfeitamente e se dão muito bem uma com as outras.

Fonte: http://www.cartaforense.com.br/conteudo/entrevistas/emenda-constitucional-n%C2%BA-66---outras-impressoes/6075